La tentation du juridisme

Laure Ortiz

professeur à la faculté de Droit de Toulouse

Alain Billaud

magistrat

Catherine Mouniélou

avocate

Cette soirée Conférence du Grep-mp a été organisée à Saint-Gaudens par le GREP-Comminges, Parcours 19-20.

Laure Ortiz - Nous sommes trois professionnels du droit, avec des points de vue différents, celui d'un juge, celui d'un avocat, celui d'un professeur, et en tant que professeur il m'échoit d'introduire le sujet et d'assumer une partie peut-être un peu plus théorique dans la présentation.

Chacun a conscience ici de la place très importante donnée au droit dans nos sociétés, et d'une extension de cette place dans la régulation des sociétés démocratiques. Et d'emblée, il faut observer que ce phénomène est naturel, logique et inéluctable. Dans une société démocratique, les situations ont vocation à être réglées juridiquement, les conflits à l'être par des normes juridiques, le droit a pour fonction d'assurer la sécurité, la prévisibilité et la conformité des solutions à un système de valeurs qui forment ce qu'on peut appeler le contrat social. Dans une société démocratique libérale, de surcroît, les individus, leurs associations, leurs organisations, les institutions même peuvent aussi librement régler leurs rapports. Dans ce contexte, la tâche de l'état est triple: encadrer ce droit privé par des normes de façon qu'il soit conforme aux principes du contrat social, assurer la sanction juridictionnelle de ces normes de droit public, garantir le respect des conventions privées avec un appareil public de justice. Tout cela est normal : pourquoi alors a-t-on ce sentiment, ou s'alarme-t-on que le droit, progressivement, puisse se substituer au politique ? Ce phénomène est lié aux changements que subit la régulation politique elle-même. La régulation politique a d'abord changé d'échelle, car elle se situe de plus en plus au niveau des organisations internationales qui produisent un droit qui est lui-même de plus en plus unilatéral et objectif. Objectif car il se crée des droits qui appartiennent au sujet, au ressortissant, par-dessus les états. Et que ces droits sont de mieux en mieux sanctionnés par d'authentiques juridictions internationales et par les juridictions nationales: en effet, le droit est un système de hiérarchie de normes et le droit international se situe au dessus des lois nationales. Litige après litige, ces juges nationaux et internationaux révèlent les applications et les implications des règles qui sont posées. Ils sont guidés dans leurs interprétations, non seulement par la volonté des états parties, mais aussi par les attentes sociales. Bref, il faut donc savoir que les autorités politiques, nationales comme internationales, maîtrisent de moins en moins la dynamique du droit qu'elles édictent. Cette régulation politique a aussi changé de contenu : le choix de plus en plus ferme d'une régulation libérale de l'économie a conduit à un recul du droit étatique dans des pans entiers de l'activité sociale. L'encadrement normatif est de plus en plus confié à des autorités professionnelles indépendantes, et une certaine liberté de création de normes est laissée aux agents eux-mêmes.

Néanmoins il suffit d'observer l'actualité pour éprouver parfois un certain vertige devant l'évolution juridique. Je me contenterai d'évoquer trois faits que j'ai piochés dans l'activité de la semaine, et dont vous avez tous certainement entendu parler. Premier fait : la Caisse primaire d'assurance-maladie de Saint Nazaire a annoncé qu'elle allait demander fin mars au tribunal de grande instance de déclarer les quatre plus grands fabricants de tabac responsables du préjudice qu'elle estime subir en remboursant quelque 50 millions de francs par an de soins pour les pathologies du tabagisme. Deuxième fait : un maire est mis en examen pour mise en danger de la vie d'autrui par la plainte d'une personne agressée dans une rue réputée pour son insécurité, au motif que le maire n'a pas pris les mesures qu’impliquait cette insécurité. Troisième fait : se déroule actuellement un procès extraordinaire sur lequel je reviendrai plus longuement à la fin de mon exposé, qui consiste à juger pénalement des ministres parce qu'ils n'ont pas su réagir à une épidémie mortelle: soit en minorant cette donnée de fait, soit en connaissance de cause, ils auraient fait prévaloir au sein des impératifs publics l'intérêt économique ou celui des finances publiques sur les impératifs de santé publique.

"La tentation du juridisme" exprime tout simplement un malaise face à cet activisme juridique et juridictionnel. La tentation du juridisme c'est la tentation de procès tous azimuts mais pas de n'importe quels procès: du procès pénal, un peu comme s'il fallait des responsables à tous nos maux, et plus encore que des responsables, des coupables. Derrière cette idée se profile le spectre du fonctionnement très procédurier de la société américaine où la justice est constamment instrumentalisée à des fins vénales (soutirer par tous les moyens des dommages et intérêts) ou instrumentalisée à des fins politiques comme l'a parfaitement illustré le procès Clinton. Alors, le risque n'est pas qu'en France on se mette à intenter des procès comme on joue au loto! Le risque se situe dans l'irruption du droit pénal dans toutes les branches du droit. On peut craindre la criminalisation de la vie sociale et politique, qui remettrait en cause les fondements de la démocratie. Si le respect du droit est une condition absolue de la démocratie, la criminalisation entrave en revanche l'action politique et administrative au point de pouvoir en être le fossoyeur. Cette mutation du droit, je vais tenter de l'expliquer dans son fondement et dans sa perversion. Le fondement de cette place nouvelle du droit, c'est l'avènement d'un droit très important: le droit au juge. Et la perversion que l'on observe dans cette mutation est ce que j'appellerai (je m'en expliquerai plus loin) l'activisme populaire criminalisant.

À cette table nous sommes tous les trois au moins d'accord sur un point qui constitue le fond de l'affaire : cet activisme n'est dû ni à un excès de droit, ni à un excès de juge, et encore moins à un trop-plein de justice. Il se déploie souvent au mépris des principes les plus fondamentaux qui gouvernent les différentes branches du droit (constitutionnel, administratif, civil, social et pénal). Pour ma part, je tenterai de montrer que le plus grand des mépris consiste à ignorer les raisons de ces distinctions entre les différentes branches, Alain Billaud illustrera avec des exemples concrets et percutants la raison que nous avons de mettre en doute la réalité du droit au juge, tandis que Catherine Mouniélou dénoncera la réalité des droits de la défense qui constituent pourtant le nerf du procès équitable.

L'avènement du droit au juge : j'expliquerai sa montée, son contenu et j'examinerai ensuite le sens juridique et politique qu'on peut lui attribuer. Ce droit au juge est reconnu aujourd'hui comme un droit fondamental de la personne, droit subjectif, placé désormais au sommet de la hiérarchie des normes. Ce principe a été proclamé par une convention que la France a ratifiée au sein du Conseil de l'Europe (et non pas de l'Union Européenne, ce qui n'a rien à voir) en 1974 : la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme dont l'article 6 est essentiel. Le paragraphe 1 de cet article précise que toute personne a le droit que sa cause soit entendue équitablement, publiquement, et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, et qui décidera, soit des contestations sur les droits et obligations de caractère civil, soit du bien fondé des accusations pénales qui sont dirigées contre elle. Il existe bien d'autres article dans cette convention (p.ex. que toute personne arrêtée ou détenue doit être immédiatement traduite devant un juge ou un magistrat, que la présomption d'innocence doit s'appliquer — choses que nous connaissions déjà) qui détaille très abondamment les garanties essentielles de la défense. La jurisprudence développée par la Cour de Strasbourg (qui est la Cour qui veille au respect de cette convention) est, depuis le début des années 90 un extraordinaire levier de réformes et de revirements jurisprudentiels en cascade. Ceci va encore s'accélérer car nous venons de signer le 11ème protocole additionnel à la convention qui lève les verrous d'accès à la Cour de Strasbourg qui existaient encore.

Ce droit au juge est récent : jusqu'en 1993, il n'était en France qu'un principe général de droit administratif, (qui a une valeur supérieure aux décrets mais inférieure aux lois), et il existait surtout en cas de recours contre un excès de pouvoir, c'est à dire dans le cadre des contentieux administratifs. Ce droit au recours a été hissé au rang d'un principe de droit constitutionnel par une décision du Conseil Constitutionnel de 1993 : ce droit appartient à toute personne résidant régulièrement sur le territoire de la république et s'impose au législateur. Ce bouillonnement autour du droit au juge a d'ailleurs donné une nouvelle dynamique à certains articles, comme l'article 66 de la Constitution de 58, qui place la liberté individuelle sous la protection de l'autorité judiciaire. Et cela a pour conséquence de fragiliser la répartition des contentieux entre les deux ordres de juridictions qui en France forment l'appareil de justice: les juridictions administratives qui ont à leur sommet le Conseil d'Etat d'une part, et les juridictions judiciaires qui ont à leur sommet la Cour de Cassation d'autre part.

Le droit au juge peut se définir matériellement comme le droit d'accès à un juge, c'est-à-dire un organe indépendant et impartial, ayant autorité pour dire le droit conformément à une procédure juridiquement réglée. C'est le droit d'obtenir de cet organe un jugement, c'est à dire une décision, et le droit d'obtenir l'exécution de ce jugement. Au delà de cette définition matérielle, on peut dire que la Cour de Strasbourg exige que ce droit ait un caractère effectif, ce qui signifie la mise en place d'aides juridictionnelles, techniques, matérielles, pour favoriser l'accès au droit et au juge. Il faut donc élargir les conditions de recevabilité des recours, et le juge doit disposer effectivement des pouvoirs de décider et des pouvoirs de faire exécuter: c'est ainsi qu'on a vu apparaître les astreintes, les pouvoirs d'injonction, les sursis à exécution qui notamment dans l'ordre administratif étaient absents ou faibles. À ces contraintes s'ajoutent toutes celles que Strasbourg a définies comme indispensables au procès équitable et à l'égalité des armes , c'est à dire, entre autres (mais je ne vais pas développer, C.Mouniélou le fera sans doute tout à l'heure) le droit pour les parties d'être informées de tous les documents dont disposent les juges, et de soumettre à la contradiction tous les arguments, y compris les expertises.

Ce droit au juge ainsi défini est censé accomplir trois fonctions juridiques et politiques. C'est d'abord un droit fondamental qui est conçu comme étant le garant de l'état de droit, le mécanisme central par lequel l'état lui-même est tenu à l'obéissance aux normes qu'il pose, et cela par un appareil qui doit être indépendant. Ce droit appartient en tout premier lieu à la nation elle-même, qui l'exerce d'ailleurs par l'intermédiaire de ses représentants devant le Conseil Constitutionnel, organe chargé de veiller à ce que la loi soit conforme à la Constitution. Ce droit appartient aussi à tout administré qui l'exerce lui-même, notamment devant les juridictions administratives qui sont chargées de sanctionner le respect, par les actes administratifs, de la légalité. Donc un droit au juge devenu garant de l'état de droit.

Ensuite le droit au juge est aujourd'hui conçu comme le garant des libertés et des droits fondamentaux. C'est le mécanisme par lequel est assurée l'effectivité des droits qui sont proclamés. Et ce droit en tant que tel est conçu comme un droit de l'homme, c'est à dire qu'il appartient à la personne humaine, et il est tout à fait représentatif des nouveaux droits qui sont proclamés, ou dégagés par les juges, conçus comme des droits individuels subjectifs (liberté ou droit de créance) qui appartiennent à la personne comme un élément inaliénable de son patrimoine humain. Cette éclosion des droits, je le dis au passage, a complètement métamorphosé la notion même de Constitution. Jusqu'en 74, la Constitution était une loi qui réglait la mécanique des rapports entre les pouvoirs, depuis elle est devenue essentiellement une charte des libertés et des droits fondamentaux de la personne, le noyau actif de la Constitution n'est plus son corps de 1958 mais son préambule, et, dans ce préambule, la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Il y a une sublimation des droits de l'homme, que l'on peut mettre en rapport avec deux faits : d'une part la vague de fonds des réactions contre les totalitarismes du XXe siècle qui ont montré la capacité liberticide de l'état mal contrôlé, et d'autre part l'intégration internationale des états: pour transcender les souverainetés et instaurer un authentique droit international, on s'appuie essentiellement sur la rhétorique naturaliste des droits de l'homme.

Enfin, troisième aspect, le droit au juge est considéré comme un garant de la démocratie, comme un mécanisme central de la démocratie. En effet, la globalisation, la mondialisation d'un coté, l'effondrement des utopies alternatives de l'autre, ont bouleversé le sens de la politique. Face peut-être à un "no future" collectif, chacun préfère alors se replier sur une matière sûre: ses droits propres, qui nous appartiennent indépendamment du régime politique qui nous gouverne. Aujourd'hui, nous assistons à une mutation dans la légitimité du pouvoir: il n'a quasiment d'autre légitimité que de réaliser l'avènement de ces droits de la personne, et de les consolider. Et ça change des choses en république, où la légitimité du gouvernant était d'avoir autorité pour apprécier l'intérêt général et définir le bien commun, devant lequel chaque citoyen devait céder: Cette légitimité se déplace incontestablement du bien commun vers le respect de l'autonomie de la personne individuelle. C'est pourquoi nous sommes passés d'une régulation politique basée sur la légitimité des gouvernants à une régulation juridique basées sur les droits naturels et inaliénables des gouvernés. (on pourrait, en paraphrasant une citation célèbre dire: ce n'est pas parce que vous êtes politiquement minoritaire que vous avez juridiquement tort !). On peut se réjouir de cette perspective du droit au juge (mais dire aussi quel est son état réel) .

Mais j'arrive ici à l'autre élément qui intervient dans cette mutation , que j'appelle l'action populaire (ou les nouvelles voies du populisme). Je voudrais souligner ici les mutations qui s'opèrent dans la nouvelle pratique des procès et les confusions dangereuses d'où elles procèdent. J'en retiendrai trois types : l'attraction du procès pénal, la victimologie dans le procès pénal, et la contamination de cette nouvelle logique pénale à l'ensemble des branches du droit. Ces trois types de mutations confèrent à l'action publique aujourd'hui, un caractère populiste dangereux dans sa mise en œuvre, dans son objet et dans sa signification.

Il existe en gros deux types de contentieux. D'un coté, ceux qui ont pour objet la sanction d'une faute, et qui sont conduits au nom d'une violation du droit objectif et pour le respect de ce droit objectif. On y classe le procès pénal et le recours pour excès de pouvoir devant les juridictions administratives. De l'autre coté, ceux qui ont pour objet la réparation d'un préjudice et qui sont conduits au nom d'un droit subjectif lésé. On y trouve le procès civil et le procès de la responsabilité administrative. L'action en justice aujourd'hui incontestablement se déplace de façon privilégiée sur le premier terrain et surtout sur le terrain pénal. La plupart des institutions publiques et notamment des juridictions non pénales s'alarment de ce qu'elles sont saisies par cette dérive, saisies de plaintes qui ont un caractère pénal même quand elles n'ont pas compétence, elles, à prononcer des condamnations pénales. Le Conseil d'État s'en est ému et a consacré son rapport de 96 à la question: la voie pénale est une voie royale parce qu'elle permet à moindre frais, pour des victimes, des citoyens, des administrés mécontents, de mobiliser un appareil d'investigation, policier notamment, important, qui se débrouille de la charge de la preuve de l'accusation, appareil d'investigation dont ne bénéficient absolument pas les autres juridictions. La dérive pénale est aussi, il faut le dire, largement le fait du législateur, puisqu'on a assisté à une inflation des lois pénales, d'une incroyable médiocrité dans leur rédaction! A tel point qu'on est obligé de mettre un bémol à "nul n'est censé ignorer la loi". Le meilleur exemple de médiocrité que je présente à mes étudiants concerne justement l'article qui place ce bémol, qui est particulièrement incompréhensible (l'article 122.3, qui fait toujours un tabac dans les amphis car il faut le répéter au moins trois fois, et bien souvent les étudiants ne le croient pas avant d'avoir vérifié eux-mêmes dans le code pénal !).

Mais en même temps il y a une dénaturation du procès pénal qui, classiquement, comporte des spécificités très fortes. L'action en justice s'appelle ici action publique parce que la mise en action de la justice s'y exerce au nom de la société par les soins du parquet, du ministère public, lorsqu'il la juge socialement opportune. Et la sanction pénale, dans toute société civilisée du moins, vise, non pas à venger la victime à proportion de sa douleur, mais à punir, à proportion de l'utilité sociale de la peine, et, autant que faire se peut, à rééduquer et réinsérer. C'est dire qu'à travers cette sanction l'enjeu est d'abord social et collectif. Il s'agit de redéfinir et de réaffirmer de façon constante les normes de comportement dans la société. Il y a certes un enjeu personnel pour les victimes mais le procès pénal n'est pas conduit en son nom. L'évolution actuelle du procès pénal relève d'une confusion croissante entre les droits subjectifs et le droit objectif, entre les enjeux individuels et les enjeux sociaux. Je renvoie aux praticiens la question de savoir si on assiste vraiment à une confiscation du procès pénal par la victime.

On sait la pression médiatique qui s'exerce aujourd'hui sur les poursuites, qui commande aux qualifications pénales ( devant la cour de justice de la République la commission d'instruction a changé cinq fois de qualification pénale). Mais une chose me paraît sûre: c'est moins la normativité sociale qui est l'enjeu du débat pénal (ce qui permet de tenir mieux compte de l'histoire intime du délinquant) que l'affirmation du respect de la victime comme un référent absolu et qui ne souffre ni partage ni discussion. La punition du délinquant devient la réparation de la souffrance. Il me semble que le procès pénal absorbe la logique du procès civil pour devenir le procès total! Une chose doit être claire quant à mon point de vue: la prise en compte de la victime est une excellente chose, c'est même un progrès du droit! Il n'y aurait donc pas d'inconvénient, si ce n'est que la logique de la subjectivité, et cette logique de la victimologie, s'accompagnent de deux choses tout à fait désastreuses: l'une est que sous sa pression se développe une éthique de l'efficacité qui s'effectue au détriment des droits de la défense. L'autre est la diffusion d'une idéologie que j'appellerai (en empruntant le terme à Olivier Beaux, un de mes collègues) l'idéologie du droit commun.

L'éthique de l'efficacité c'est cette urgence à satisfaire la pression qui fait que dans les prétoires, de plus en plus on sacrifie le droit, c'est à dire une construction théorique, savante, méditative, patiente, au profit d'une sorte de pragmatisme, de résolution au cas par cas. Je vais citer quelques exemples. Des changements répétés de qualification pénale pour tenir compte des délais de prescription, s’accommoder avec les contraintes de la preuve qui correspondent à chacune des infractions, pour tenir compte des qualités de la faute qui est requise pour pouvoir indemniser en droit administratif. Bref, on fait du bricolage au niveau de la qualification! Et aussi la violation de principes majeurs du droit, tels que ne jamais sanctionner pénalement deux fois le même fait (le principe non bis inidem) et c'est ainsi que l'on voit les docteurs Garetta et consorts devoir être jugés une deuxième fois pour des faits qui ont déjà donné lieu à une sanction pénale devenue définitive! Et même la Cour de Strasbourg vient de tirer un trait sur ce principe en prenant un arrêt qui dit qu'il n'y a pas violation du principe si on procède à deux qualifications pénales différentes d'un même fait ou d'un même comportement. Une série d'opérations "mains propres" conduites en effet au nom d'une œuvre de salut public (la dénonciation de la corruption) ont montré combien les juges pouvaient prendre des libertés considérables avec les règles de l'instruction. L'éthique de l'efficacité, au fond, c'est que la fin justifie les moyens! Et ça flatte une tradition française qui est la méconnaissance des règles de procédure (contrairement aux anglo-saxons qui font de la procédure un des éléments moteurs du droit).

L'idéologie du droit commun, d'autre part, est très simple à définir : aucune exigence collective publique, aucune considération d'intérêt général ne semble plus avoir de poids suffisant face à la protection d'un droit individuel. En conséquence, l'action publique, qu'elle soit administrative ou politique, finit par être appréciée à l'aune des catégories du droit privé. La responsabilité des élus et des fonctionnaires est de plus en plus traitée comme celle des particuliers, la gestion publique est assimilée à la gestion privée et à la gestion d'entreprise.

L'aboutissement de ce processus, on le suit tous les jours, c'est la criminalisation de l'action politique. Cédant à la pression, le parlement a largement encouragé cette voie en étendant la responsabilité pénale des fonctionnaires et des élus, en restaurant la responsabilité pénale des collectivités locales. En pleine instruction par la Haute Cour en 93, il a voté la révision de la constitution pour mettre en place une nouvelle institution , la Cour de Justice de la République et que nous voyons fonctionner aujourd'hui: cette Cour est l'enfant monstrueux né de la copulation de la responsabilité politique avec la responsabilité pénale ! C'est une juridiction pénale qui juge des faits politiques qui sont qualifiés à posteriori de crimes et de délits de droit commun. C'est une juridiction pénale (et on pourra y revenir dans le débat) qui sanctionne des fautes politiques alors que la faute politique a été élargie : la mise en péril des institutions politiques est aujourd'hui entendue comme la mise en péril de la santé publique, la protection de l'état est entendue comme la protection du citoyen : la faute politique peut ainsi être qualifiée en faute pénale grâce à l'extension de la notion de faute pénale: abandon de l’intentionnalité, dilution de l'imputation personnelle, dilution du lien direct de cause à effet.

Cette criminalisation de l'action publique traduit véritablement la dérive de la responsabilité pénale, qui revient à emprunter aux autres branches du droit des solutions qui y ont été inventées pour tenir compte de la spécificité des problèmes auxquels ces branches du droit s'appliquaient et qui n'ont rien à faire avec la responsabilité pénale. Par exemple, en devenant réparatrice de la souffrance, la justice pénale emprunte au droit civil la logique objective et automatique de la responsabilité. Il faut savoir en effet que depuis un siècle les deux droits, le civil et l'administratif, ont évolué dans le même sens, à savoir un élargissement de la responsabilité qui a perdu toute connotation morale , qui s'est éloigné de la notion de faute et se focalise sur la réparation du préjudice de façon quasi-automatique (comme le montre le droit des assurances). En droit administratif, c'est encore plus grave car on pratique ici l'art de définir le préjudice exclusif de toute faute. On a inventé pour ça des catégories: la responsabilité pour risque, la responsabilité pour rupture devant les charges publiques. Et la responsabilité pénale emprunte à cette affaire.

En se saisissant de la responsabilité politique, la responsabilité pénale criminalise le politique : en divorçant d'avec le parlementarisme, qui est précisément né de la séparation entre responsabilité pénale et politique, la responsabilité pénale vient lui emprunter les conditions de sa mise en œuvre, qui détruisent les garanties fondamentales du procès pénal. Par exemple l'indétermination des infractions en matière de responsabilité politique, qui ne constituent pas a priori, en elles-mêmes, des délits ou des crimes, et ne sont qualifiées comme telles qu'à posteriori sur la base de critères politiques, en raison de leurs effets (en soi délivrer un agrément pour du prélèvement sanguin n'est pas un délit). Il est impossible en matière politique de respecter le principe de légalité des délits et des peines. On emprunte aussi à la responsabilité politique tout son caractère fictif: elle est une fiction qui permet d'imputer à un gouvernement (ou à un membre d'un gouvernement) un fait d'autrui collectif qui est celui d’un appareil administratif hypertrophique, matériellement incontrôlable dans sa réalité quotidienne, et parce qu'il faut bien saisir quelqu'un, on impute fictivement à cette personne, sur la base d'une présomption, cette responsabilité. Elle est fictive aussi parce qu'elle a un caractère compensatoire dans un régime parlementaire: on impute fictivement au gouvernement les responsabilités politiques du Président de la République. La responsabilité politique fonctionne donc sur la base d'un bouc émissaire, qui est censé être omniscient, présumé savoir, qui est censé être rationnel et présumé pouvoir imposer une rationalité à l'organisation sociale, présumé avoir le pouvoir de décider et de commander. Voilà sur quelle fiction repose la responsabilité politique. Or on voit les confusions les plus extraordinaires devant la cour de Justice : on voit opérer cette fiction, on voit que tous liens quand même plus coercitifs qu'exige le droit pénal sont ajournés.

Pour clore, en se faisant juge de la pertinence de l'organisation administrative et politique, en se faisant juge du travail administratif et politique, la justice pénale se politise et ne peut que se politiser. Et c'est aujourd'hui à cette confusion des genres que l'on assiste.

Alors, il est sûr que les victimes ont raison d'être mécontentes d'être exclues de ce procès du sang contaminé: vu la logique pénale sur laquelle on s’est aligné il n'y avait pas de raison de les exclure ! Mais je voudrais ajouter que les victimes du sang contaminé ne sont pas les seules à être horrifiées par l'évolution du procès !

Alain Billaud - ... (le début de l'enregistrement manque) … La tentation du juridisme, pour moi, doit être un sujet de discussions entre nous (ou de conférence) qu’il nous faut relativiser. Parce que je trouve que c’est extrêmement confortable dans notre société aujourd’hui, entre nous les gens du GREP de pouvoir faire une conférence sur ce sujet mais si on veut donner une dimension un peu universelle à cette question (très modestement !) on est obligé de réfléchir qu‘il n’y a pas si longtemps que l’on est sujets de droit en fait.

Donc la tentation du juridisme, la tentation d’avoir un recours excessif au droit ou au juge (et on verra que ce n’est pas la même chose, comme Laure Ortiz l’a bien expliqué déjà, chacun de ces deux pans pouvant donner lieu à des excès,) est à relativiser d’un point de vue historique et d’un point de vue géographique aussi car il y a encore des gens autour de nous sur cette fichue planète qui manquent singulièrement de droits (il suffit de lire le compte rendu de maître Djamel Nzeppa dans le bulletin du bâtonnier de Toulouse pour se rendre compte que la manière dont le droit peut être rendu au Rwanda à propos du génocide qui y a eu lieu rend les choses très difficiles pour les avocats qui doivent aller y plaider).

Et c’est le premier propos que je voudrais tenir (et je n’en avais pas une conscience aussi nette lorsque nous avons fait la conférence à Toulouse, mais je crois quand même que c’est quelque chose qui s’impose avec une telle évidence que çà mérite d’être rappelé). Donc d’un point de vue purement historique, il n’y a pas si longtemps que cela que l’on compile du droit même s’il y a manifestement un excès de législation aujourd’hui (et qui sert bien certains intérêts, en particulier les intérêts du marché pour rejoindre des thèmes chers au GREP). Je vous avance les solutions avant même d’avoir émis le propos et je m’en excuse mais je crois qu’on peut procéder aussi comme ça tant je me sens fort sur ce thème et ses conclusions. Attention, ne nous prenons pas la tête : s’il y a des excès, mesurons-en ensemble les conséquences. Ce n’est peut être pas aussi dramatique que ça, d’autant qu’avec un bon fonctionnement des juridictions théoriques dans un état de droit je ne vois pas comment on pourrait commettre des excès tant que les recours et les développements possibles et la recherche d’équilibres par les juges existent encore.

Deuxième réflexion sur l’excès de droit : si l’on veut bien se donner la peine de réfléchir au droit au logement, à la régression du droit du travail (toute la famille Lyon Caen qui sont de prodigieux juristes qui m’ont fait beaucoup réfléchir ont écrit “  Les Juges ont brûlé le Code du Travail ! ” dans les années 90 : si on a fait çà ce n’est pas un excès du droit mais plutôt une sacrée régression !). Sur le droit au logement, compte tenu des problèmes rencontrés par beaucoup de gens, ce qu’on demande aux magistrats c’est d’appliquer la “ jurisprudence du quai de la gare ” : c’est-à-dire de permettre à des gens qui vont se réfugier à Austerlitz sur les quais d’y rester et de pouvoir faire face à une demande de référé de la SNCF de bien vouloir les expulser. Et là le juge arbitre entre le droit au logement et le droit de la propriété : je ne suis pas certain qu’on puisse parler d’excès de recours au droit quand des gens sans abri utilisent des procédures pour essayer de rester dans un endroit où il ne pleut ni ne neige.

Alors évidemment vous allez dire que je vois la société par le bout de la misère et ce n’est peut être pas comme ça qu’il faut la regarder. Je m’excuse mais je ne peux pas faire autrement. Ensuite, deuxième aspect des choses, les taux d’aides juridictionnelles : ils ne manifestent pas de potentialité d’excès de recours au droit ou même de recours au juge, parce que si ma mémoire est bonne, jusqu’à 4.500F (à préciser) AJ (Aide Judiciaire) totale, et jusqu’à 7.500F (en fonction des enfants à charge…), AJ partielle. Avec ça, qui peut avoir recours à la justice, aux juridictions : dès que vous avez dépassé ces tranches , l’accès au droit est beaucoup plus difficile et plus délicat et plus lourd. Donc je crois qu’il n’y a pas à priori de raisons de craindre un excès de recours au droit ou au juge en démocratie définie comme état de droit. Les excès viendront (je le dirai tout à l’heure) d’ailleurs, en particulier des corporatismes.

Pour moi le juridisme, c’est aussi l’attachement à la règle, et il faudra bien à un moment donné se poser la question de savoir quand rester attaché à la règle, quand a-t-on affaire à une question de principe, à quel moment la question de principe doit-elle l’emporter. Quand Laure Ortiz parlait tout à l’heure du peu de cas que font les magistrats de certaines règles de procédure, j’ai pris immédiatement une note d’exemple qui va dans le droit fil de ce que je vous indiquais : il y a un très grand nombre de collègues qui n’hésitent pas, pour faire tenir un dossier, à ne pas annuler des procédures viciées au niveau de la garde à vue. C’est que, lorsque des procès verbaux de garde à vue sont contestés par l’avocat, l’admission par le tribunal de cette nullité de procédure entraîne l’annulation de toute procédure subséquente : c’est dans la convention européenne des droits de l’homme, c’est le droit pénal traditionnel : lorsque les droits de la défense n’ont pas été notifiés au gardé à vue cela entraîne la nullité de l’acte et de tous les actes suivants.

À partir de là, la question qui se pose souvent à un juge c’est de savoir si, quand il a devant lui le délinquant à juger et que les faits sont établis, malgré ce vice de procédure , il doit ou non retenir ce vice. Et je dois malheureusement indiquer que, malgré les grands principes, une majorité de magistrats font encore peu de cas des droits de la défense pour pouvoir avoir le loisir de juger au fond. Tel n’est pas mon cas ! Je ne voudrais pas que vous croyiez que je m’en glorifie : je veux seulement indiquer que l’on est amené à faire ces choix Et je ne pourrais pas dire sans cesse qu’il existe des droits fondamentaux. La convention européenne des droits de l’homme tient plus facilement dans la poche que le code pénal ! Et “m’asseoir dessus”, c’est impossible ! Mais ce n’est pas le cas de toute la magistrature française, désolé ! Mais je ne suis pas une exception : nous sommes 800 juges au Syndicat de la Magistrature, et il y a près de 6000 magistrats en France. Cela donne une idée des rapports de force, sur lesquels je reviendrai.

Qu’est-ce qui crée le droit ? C’est pour moi une question importante (je ne vais pas de glissade en glissade : je vais vous cadrer le sujet et pourquoi je vous parle comme çà). Après avoir essayé de vous dire comment je voyais la problématique de la tentation du juridisme, après avoir souligné que çà se posait pour nous obligatoirement dans le cadre de l’état de droit, je dois vous rappeler (après L.Ortiz) que dans l‘État de droit il y a la pyramide de la légalité : c’est le respect par tous les citoyens et donc par le juge lui même de la Constitution (qui est le haut de la pyramide : en bas se trouvent les règlements qui sont eux discutables dans une certaine mesure) Il y a donc une hiérarchie dans les sources du droit et l’État de droit est finalement assez difficile à définir : c’est l’État dans lequel c’est le parlement qui fait la loi. Et çà nous ramène au politique, parce que si c’est le parlement qui fait la loi, cette loi est donc issue des urnes et elle est donc de nature politique. Ce qui la rend difficile à appliquer par les temps qui courent, c’est son aspect tentaculaire, ses changements répétés (et abusifs à mon avis) en fonction des changements politiques : çà la ruine intellectuellement, on y perd le sens commun , on y perd ce qui est essentiel pour un magistrat, c’est à dire une source d’inspiration fondamentale. Le droit vacille, il change trop souvent, il y a une abondance législative, et je pense que les parlementaires eux-mêmes ne sont pas absolument sûrs des lois qu’ils votent (voir le gâchis dans les textes évoqué par L.Ortiz à propos de l’article 122 !).

Le droit applicable est-il  pour vous un droit négocié ou un droit qui vient uniquement du parlement ? Posez -vous la question à propos du droit du travail. Vous verrez que toutes les conventions collectives sont issues d’un droit négocié. Donc, dans le milieu du travail, ce qui est à l’origine du droit c’est le rapport de force, créé par les travailleurs eux mêmes. Vous allez me dire que ce langage rappelle les vieilles théories marxistes, mais pourtant c’est vrai ! Les conventions collectives, créatrices de droit, ont été générées par des gens soucieux d’améliorer leurs conditions de travail : elles sont pour moi symboliques du droit négocié, du droit débattu. Le droit est donc directement dépendant du rapport de force démocratique. Et çà me ramène à ma place de magistrat qui doit rester en retrait par rapport à çà : le magistrat n’a pas hérité de quelque chose de supérieur, il doit se cantonner à son rôle d’application, et aussi d’interprétation : ce n’est pas sans grandeur ! À notre époque, la difficulté est de faire face à la surabondance législative : c’est peut-être çà aussi le juridisme! Le rapport de force n’existe pas que dans le monde du travail : on le trouve aussi dès la création de l’État républicain, et on doit se poser la question de savoir comment et pourquoi on est là : c’est que des gens agissant au nom de droits supérieurs (les droits de l’homme et du citoyen, l'habeas corpus) ont décidé que le droit qui existait alors devait être remplacé ! Je ne fais pas l’apologie de la révolution mais je réfléchis aux sources du droit. Le droit est donc quelque chose de fragile, on doit y tenir.

Et il faut alors être prudent lorsqu’on parle d’excès possible de recours au droit : çà me paraît improbable en démocratie ! S’il y en a, ce sont des abus d’ordre individuel. D’où viennent-ils ? Du fait que dans le droit (et dans la pyramide des sources du droit) tout n’est pas aussi respectable que la Constitution ou la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Il y a une multitude de législations spécifiques qui se sont créées et qui sont toutes dérogatoires au droit commun, et qui créent du droit parallèle qui n’est pas très respectable. Prenons le droit des assurances (ou le droit médical, le droit bancaire, le droit fiscal qui ne respecte pas la convention européenne des droits de l’homme, je l’affirme) : il est fait pour faire fonctionner les assurances entre elles : à force de régler des contentieux entre compagnies elles élaborent des règles “équitables” de traitement de certains dossiers, une péréquation, qui fait que l’on laissera passer certains aspects de ces dossiers pour obtenir de meilleures compensations sur d’autres.

C’est donc une logique mercantile qui va présider aux principes d’indemnisation en matière de droit des assurances. Un exemple à propos du droit bancaire : quand on retire de l’argent au distributeur de billets la date de valeur est la veille. Mais si on dépose de l’argent, la date de valeur c’est demain ! Et c’est “légal”. Mais c’est contesté à longueur de temps devant la Chambre Civile : on rabat des décisions de banques couramment : les juges viennent ici tempérer les excès de ce droit corporatiste (il est fait pour favoriser le fonctionnement et les gains de ses membres) On joue donc avec la légalité en essayant d’empiéter au maximum sur le droit commun pour maximiser ses intérêts corporatistes. Et cette logique mercantile ne se retrouve pas qu’en droit bancaire ou des assurances : on m’a enseigné que le droit commercial était destiné à garantir la sécurité des transactions : c’est un objectif valable, mais ce n’est pas forcément juridique ! Quand, lors d’un dépôt de bilan, on va favoriser la cessation d’activité d’une entreprise avec du licenciement on a une position qui n’est pas favorable au respect du droit du travail, c’est sûr ! La logique du droit commercial reste liée à celle du marché lui même : les canards boiteux disparaissent et les gros mangent les petits, les créanciers des petites entreprises font déposer le bilan de ces petites entreprises : c’est ainsi qu’arrive une assignation en redressement judiciaire ou en liquidation de biens (pour utiliser la vieille terminologie, qu’on me le pardonne).

On voit bien que ce sont les philosophes qui ont raison, et La Fontaine : c’est la raison du plus fort qui est toujours la meilleure, et c’est ça le problème pour le magistrat dont la force est de faire des recherches de solutions en équité : toute la difficulté est là (et les universitaires nous critiquent souvent à juste titre parce que quand ils font des commentaires en droit pur sur nos décisions ils disent se développe une éthique de l'efficacité qui s'effectue au détriment des droits de la défense. L'autre est la diffusion d'une idéologie que j'appellerai (en empruntant le terme à Olivier Beaux, u

Enfin, je voudrais parler du problème de la médiation, dans le cadre de l’excès du recours à la justice : il y a certainement un excès du recours à des disciplines juridiques spécifiques dérogatoires au droit civil (pour simplifier) qui font le beau jeu du marché et des entreprises qui ont les moyens de saisir le juge. Et c’est une vaste question : qui a les moyens de saisir le juge ? Qui peut aller au procès loyalement, c’est-à-dire en pouvant être sûr de pouvoir bénéficier de la possibilité d’aller en appel, en cassation ? Tout le monde ne peut pas, il faut avoir les reins solides pour aller en justice ! Et la médiation est normalement l’office du juge. La loi dit que le premier habile à mener une tentative de conciliation c’est en matière civile et de façon obligatoire le juge ; c’est particulièrement net en ce qui concerne les divorces par exemple. Mais comme les juridictions sont débordées (notamment à Toulouse) on ne statue pas dans des délais raisonnables et alors on a inventé la médiation comme pis aller, comme moyen de désengorger les juridictions. Seulement cette médiation est confiée à des non-juristes, alors ce n’est pas créateur de droit : c’est créateur de règlements dont sont absents la défense et les avocats (mais je vais laisser à Catherine Mouniélou le soin de développer cet aspect). Je sais que la médiation est chère à Madame Guigou et qu’il faut l’appliquer, mais en matière pénale je n’y crois pas.

Voyez ce qui se passe sous la pression qu’impose nécessairement un procureur de la République lorsqu’il dit : “Écoute, petit, je te classe ton affaire sans suite, tu ne passeras même pas au tribunal, tu n’auras pas d’amende ni aucune autre peine, tu n’as qu’à signer le papier qui reconnaît ta culpabilité ! — Mais, Monsieur, ce n’est pas moi le coupable ! — Çà ne fait rien, signe et ce sera tout”. Je dis qu’il y a des gens qui signent pour s’en sortir, pour ne pas aller au procès, qui sont peu avisés, qui ont peu de capacités de défense, qui ont peur dès qu’ils sont à la gendarmerie. Et ces gens fragiles, il faut les défendre ! Et là, la médiation est très dangereuse : elle se retourne toujours contre les gens fragiles. Le problème ici aussi c’est que l’on est dans un rapport de forces : et je vais maintenant passer la parole à la défense et à Catherine Mouniélou qui va mettre le point de vue de la défense dans tout çà !

Catherine Mounielou - Alain Billaud parlait du droit et des juges. Je voudrais vous dire qu’en matière de procédure pénale l’avocat n’intervient pratiquement (j’insiste sur le terme) dès le début de la procédure que depuis 1897. C’est très récent ! On a l’impression que les avocats, ces personnages revêtus de robes noires, sont partout mais je ne le crois pas, parce que leur statut est difficile, et en tous cas la défense n’est pas toujours facile.

Ma conviction, c’est que partout où il n’y a pas d’avocat, il n’y a pas de liberté. Partout où il n’y a pas de liberté il n’y a pas d’avocats et là où la parole de l’avocat n’est pas libre il n’y a pas de démocratie. La parole de l’avocat, c’est la voix donnée aux opprimés, aux plus faibles, à ceux qui à tort ou à raison (mais c’est leur vérité) ont soif de justice. Le rôle de l’avocat, c’est de faire évoluer la loi, les mœurs, même si cela déplaît aux magistrats (on retrouve là le rapport de forces) et c’est de dire les vérités nécessaires même si (et c’est souvent le cas) elles sont difficiles à  entendre. Et parfois même (mes amis avocats dans la salle ne me contrediront sans doute pas) si cela doit aller presque à l’encontre de son propre client, que l’on peut choquer par ce que l’on lui propose. Aujourd’hui j’essaierai de restreindre mon propos (le thème était vaste) à deux points : y a-t-il de mon point de vue d’avocat un recours excessif au juge et à la règle de droit, et, de nos jours, quelles sont les prérogatives de la défense dans notre état de droit.

J’estime qu’il n’y a pas de justice possible s’il n’y a pas un débat contradictoire. La condition d’une vraie et bonne justice, c’est la présence de la défense. On objectera que je prêche pour ma paroisse, qu’un avocat doit pour gagner sa vie être présent à des procès ! Je crois que ce n’est pas si simple, on oublie que l’avocat a d’abord un rôle de conseil, et que sa première tâche est souvent d’essayer d’éviter la procédure de justice: quand il reçoit ses nouveaux clients, il doit leur expliquer qu’il y a peut-être une alternative, que le procès n’est peut-être pas la seule voie. Mais en tout état de cause s’il n’y a pas de défense il n’y a pas de vraie et bonne justice.

Alors, çà rejoint un peu ce que disait Laure Ortiz tout à l’heure à propos de la Cours de Justice et du procès du sang contaminé : on assiste un procès parallèle car 3 hommes politiques comparaissent devant les juges, certaines victimes sont entendues dans le cadre du procès, mais sans avocats, et la plupart des victimes ne seront pas entendues ! Cela veut dire qu’elles vont faire leur procès dans la presse, devant les médias, (et des avocats ont annoncé qu’ils feraient ce procès devant les médias). Cela crée un vrai problème car les victimes n’auront jamais l’impression, quel que soit le verdict, d’avoir été entendues, alors que si elles avaient été au procès, représentées par un avocat, quand bien même elles n’auraient pas été vraiment satisfaites par le verdict, on aurait quand même eu un meilleur équilibre. Toutes les fois que la défense a été écartée de la barre, les procès sont apparus comme de faux procès, comme des injustices, et les sentences comme iniques. Pour ma part, il faut donc un recours à la justice, à la règle de droit, et je reviendrai maintenant sur la médiation qui en est une des formes.

Il est vrai qu’on assiste aujourd’hui à un engorgement de la justice, que lorsque nous recevons des clients nous ne pouvons absolument pas leur préciser quels seront les délais et la durée de leur affaire et de l'aboutissement à une décision (je ne dis pas un verdict car le procès pénal c’est encore autre chose !) .Et çà suppose, comme le disait Alain Billaud, qu’il faut avoir les reins solides, ou que l’aide juridictionnelle puisse fonctionner (je crois qu’aujourd’hui l’AJ fonctionne assez bien et que les trois quarts des cabinets d’avocats fonctionnent à l’aide juridictionnelle !). Face à cet engorgement de la justice, au manque de recrutement des juges, (alors qu’on refait des palais de Justice, qu’on dépense des sommes considérables en rénovation, on ne recrute que peu de juges !), on a recours aux médiations. Alain Billaud parlait tout à l’heure de la médiation pénale, mais la médiation s’exerce dans d’autres domaines : en matière prud’homale, familiale, pénale et j’en oublie. En matière pénale il y a un vrai problème car je pense que ni mes confrères ni moi n’avons jamais été appelés à une médiation pénale. La défense n’y existe pas. C’est parce que le procureur décide que dans ce cas précis on peut donner satisfaction à la victime en réparant (ou en demandant à l’auteur présumé de l’infraction de réparer, le plus souvent financièrement car c’est ce qui lui sera le plus pénible !) que l’on aboutit à une condamnation sans procès ! Et pourtant, peut être que si ce prévenu avait pu avoir un avocat, dans le cadre d’un procès, (et là ce que je vais dire peut paraître énorme, mais c’est vrai !) il y aurait peut-être eu une relaxe ! Parce que les droits fondamentaux de cette personne auraient alors été respectés. Car bien souvent dans le cadre des médiations, même si la personne proteste de son innocence, quand se profile le procès avec tout ce que cela compte d’incertitudes, elle finira par signer un “bout de papier” où elle reconnaîtra sa culpabilité même s’il n’y a pas de casier judiciaire ! Et cela pose un réel problème sur ces modes alternatifs de règlement (c’est la dénomination officielle).

En matière prud’homale aussi. Voici un extrait d’article qui m’a beaucoup choquée : “La médiation judiciaire peut renouveler l’esprit des lois dans les conflits individuels du travail”. Devant la Cour d’Appel de Grenoble, la présidente de la Chambre Sociale déclare : “La médiation judiciaire trouve essentiellement sa place lorsque la justice est incapable de donner au litige des solutions satisfaisantes”. Alors, il n’y a plus de droit, il n’y a plus de moyen de recours, on ne termine pas une procédure pour autant (çà aussi çà fait partie des nouveautés !). J’avais appris qu’on ne pouvait juger que ce qui était prévu comme tel par la loi, mais çà évolue : on va donner à un médiateur, une personne privée, la possibilité de régler un litige entre deux personnes en leur disant ; “Écoutez : le droit ne peut plus rien pour vous, voyez-vous, faites un face-à-face et comme çà on pourra peut-être régler le litige”. Dans l’esprit, çà peut marcher, mais dans quelle mesure protège-t-on les individus, et pourquoi les avocats n’y participent-ils pas ?

Je ne suis pas favorable du tout (vous l’aurez compris !) à la médiation dans ces conditions : on peut confronter des personnes à propos d’un litige, mais à condition que chacun connaisse ses droits, en particulier concernant la défense. Le fait de recourir à des personnes privées qui ne sont pas forcément formées pour cela risque d’aboutir à ce que j’appellerai du “ bricolage juridico-psychologique ”. Pour moi, le procès a une fonction thérapeutique (ce que je dis là est peut-être étonnant mais je l’ai très souvent constaté) : quelle que soit la décision finale du juge, le fait que les gens soient passés par le procès les aide énormément. Cela ne règle pas tout, bien sûr, mais çà aide : et souvent après le procès les gens viennent nous dire  merci pour ce qu’ils ont entendu à la barre (car souvent ils n’arrivent pas à exprimer ou à faire la part de l’essentiel dans leur affaire) , ils sont satisfaits que l’on ait pu s’exprimer pour eux. Il ne faut donc pas, sous prétexte d’engorgement de la justice, de manque de disponibilité des juges, effacer la procédure : pour moi il n’y a pas de recours excessif au juge , à la règle de droit. Et le procès, même s’il doit évoluer, doit se tenir.

Bien sûr, dans un État de droit, avec le procès tel que j’en parle, les droits de la défense ne sont pas pour autant automatiquement respectés. Il faut que l’avocat se batte souvent avec les magistrats (surtout au civil) pour avoir un droit de parole, pour ne pas entendre “Maître, concluez !”. Il faut beaucoup de volonté pour se faire entendre et faire respecter ses prérogatives. À l’heure actuelle, il y a des pans entiers du droit où la défense n’est pas suffisamment représentée. Il faut se mettre dans l’esprit que notre système judiciaire est très différent du système anglo-saxon. Les séries télévisées sur les procès américains (il y en a très peu sur les procès français) montrent une expression des droits de la défense qui n’est pas du tout la même que chez nous ! En France, il n’y a pas de contre-interrogatoire par l’avocat de la défense, c’est un magistrat qui mène les débats, qui donne la parole au parquet et à la défense. Les avocats n’ont pas de pouvoir d’enquête, ni la possibilité de faire appel à des détectives privés ! Et je suis toujours émerveillée quand je vois ces procès américains, où un avocat (avec tous ses assistants) peut aller fouiller dans tous les coins et aboutir à une solution !

Nous, nous sommes liés par un dossier, par une enquête préliminaire menée par la police (et c’est là que souvent les droits de la défense peuvent être malmenés). Sur la garde à vue par exemple, c’est un des domaines où la défense est écartée : on débat pour définir si la présence de l’avocat doit être autorisée dès la première heure de garde à vue, ou à la 20ème. Aujourd’hui, quand on nous appelle à la 20ème heure, ce n’est pas pour indiquer à notre client où en est son dossier : nous n’avons pas accès au dossier ! La seule chose que nous pouvons demander, c’est si il n’a pas été maltraité, s’il a bien mangé, s’il a vu un médecin. Et parfois, les gardes à vue sont “musclées”. Si on vous interroge du matin jusqu’au soir, avec à peine une heure de battement , et jusqu’à 2 heures du matin parfois, il faut être solide. Et le seul conseil que je puisse donner c’est : “Relisez votre déposition avant de signer !” Mais quand on est fatigué après un interrogatoire long et épuisant, c’est difficile de bien relire la déposition. Alors on signe , et quand on passe devant le juge d’instruction et qu’on lui dit : “Mais non, mon client n’a pas voulu dire tout çà” il vous répond : “Mais il a signé !” .

Et c’est un fait (peut-être difficile à dire, mais vrai) que si tous les juges étaient comme Alain Billaud, il serait possible aux avocats de travailler avec les magistrats, même dans des dossiers pénaux et sur des affaires difficiles. Si l’on est face à un magistrat qui se donne la peine d’essayer de comprendre, qui ne se contente pas des “œillères” de la police ou de la gendarmerie, on peut arriver à une bonne justice. Mais ce n’est pas souvent le cas ! Quand on nous dit qu’il n’y a que 800 juges (sur 6.000) au Syndicat de la Magistrature, on a donc peu de chances d’en rencontrer dans sa carrière ! C’est vrai que nous sommes différents des magistrats, car le magistrat applique (et ne peut que faire appliquer) la loi , alors que nous, nous devons en permanence nous battre s’il s’avère que cette loi (et c’est fréquent) est contraire aux libertés humaines et au droit des personnes (et beaucoup de procès ont fait évoluer les choses). Alain Billaud parlait tout à l’heure du droit du travail, mais on peut parler aussi des luttes pour le droit à l’avortement par exemple, à l’occasion de procès où les avocats ont pu (parmi d’autres) faire progresser les idées, puis les lois !

Pour conclure, je redirai que le rôle de la défense est essentiel, et qu’il n’y a pas de recours excessif au juge . Pour moi, il n’y a de vraie justice que lorsqu’il y a débat contradictoire et contradiction. Mais malheureusement, dans les médiations et dans les procédures alternatives de règlement, on ne les retrouve pas, on ne les retrouve qu’aux procès !

Laure Ortiz - Mes collègues m’avaient demandé de conclure cette première partie de la soirée. Ce sera très simple. Alors que l’on n’a cessé de proclamer le droit au juge, on ne cesse de voir en même temps des espaces où il disparaît. Pour des raisons de saturation de la justice (médiation pénale), parce que dans les domaines corporatistes dont on a parlé on préfère l’arbitrage et des choses plus tranquilles, parce qu’il y a encore en France des espaces de défaillance absolue de la place accordée aux droits de la défense : tout cela est absolument vrai, et telle sera ma conclusion.

Débat

Un auditeur - Ma question s'adressera aux trois conférenciers : quel est votre avis concernant la notion de crimes contre l'humanité ? Ensuite, que pensez-vous du projet de loi sur le PACS (Pacte Civil de Solidarité) ?

Alain Billaud - Cette notion de crime contre l'humanité s'est dégagée pour des raisons historiques qui sont telles qu'il a fallu rendre ce crime imprescriptible, et c'est peut-être ce qui choque ceux qui considèrent que dans le droit la prescription fait partie des droits normalement applicables, et que l'on fait ainsi du crime contre l'humanité une infraction d'exception. Je considère que cette notion a été créée pour régler des problèmes autrement insolubles, et aussi en raison de l'environnement actuel où se perpètrent sous nos yeux des crimes contre l'humanité. D'où la nécessité de les rendre imprescriptibles. On ne dira jamais assez que nous sommes aujourd'hui dans une société civilisée, ce qui n'est pas le cas partout ! Et au niveau de civilisation que nous avons atteint, nous avons appréhendé avec une grande force la nécessité, non seulement de montrer du doigt les agissements du passé en rendant ces crimes imprescriptibles (et donc de pouvoir les attraire ainsi que leurs auteurs devant les juridictions compétentes), mais par la même occasion de pouvoir faire la même chose avec ceux qui continuaient à croire qu'ils pouvaient dominer les hommes en commettant de tels crimes. Je crois que c'est un progrès fondamental, et ce n'est certainement pas par rapport à cette législation exceptionnelle (dans le bon sens du terme) que l'on peut parler d'excès de juridisme ou qu'on ait pu faire un procès excessif à quelqu'un (Papon ou d'autres) qui auraient pu bénéficier de la prescription dans d'autres circonstances. Voilà ma réaction à cette question que je ne suis pas sûr d'avoir bien comprise !

Catherine Mouniélou - Je pense pour ma part plutôt à Pinochet, et à toutes les victimes qui attendent encore que toute la vérité (ou au moins une partie) soit faite au niveau de l'histoire: on ne peut pas dans nos civilisations, sous prétexte de prescription, ou pour ne pas déranger les consciences, ne pas avoir ce genre de procès. C'est une position d'avocat, mais aussi de simple citoyen! On ne peut pas non seulement laisser les crimes impunis, mais aussi ne pas éclairer les générations à venir en les laissant dans l'ignorance de ce qui s'est passé. Pour moi il faut qu'ils soient jugés même s'il faut remonter loin en arrière (et ce n'est cependant pas si loin que çà). À tout moment cela pourrait se reproduire, c'est donc pourquoi ces crimes contre l'humanité doivent être jugés! Et ce n'est pas de l'excès de justice quand la justice se penche sur ces cas!

Laure Ortiz - Je suis d'accord avec Alain Billaud sur la sanction du crime contre l'humanité : il faudrait être fou pour avoir à y redire, car cela constitue une infraction absolument majeure, elle a donc vocation à rester archi-exceptionnelle. Le crime contre l'humanité vise un certain nombre de faits, comme le génocide. On n'a donc absolument pas intérêt à le galvauder. Et dans le cas de Pinochet, je crois que le juge espagnol n'a pas situé sa demande dans le cadre de crimes contre l'humanité. Le crime contre l'humanité pose effectivement un problème et un seul: celui de l'imprescribilité. Et il faut se demander si le droit a intérêt à ce qu'on se situe sur une logique de l'insatisfaction perpétuelle, de la demande jamais close du règlement d'une cause. Il me semble que la fonction du droit c'est aussi, à un moment, de savoir éteindre, provoquer la punition, le pardon, voire l'oubli : il y a une contradiction infernale entre la notion de droit et celle d'imprescribilité. Qu'on remonte très loin, mais jusqu'où ? Pensez au problème de l'esclavage, de la servitude: ira-t-on alors à Bordeaux demander des comptes à des gens dont la fortune a été bâtie sur la traite des noirs ? Pour moi, le crime contre l'humanité se situe au niveau des juridictions internationales pour la sanction de faits complètement majeurs et qui ne trouvent strictement aucune possibilité de résolution dans le cadre national par définition: et sans doute la création de la cour de justice pénale internationale permanente est-elle une excellente chose, bien qu'elle soit amenée aussi à juger de crimes d'une autre nature, pas forcément des crimes contre l'humanité.

Quant au PACS on peut se poser en effet la question de sa pertinence dans le cadre de notre sujet : faut-il vraiment institutionnaliser toutes les formes possibles de conjugalité et de relations. Le rapport entre le droit et la vie privée a toujours été problématique (cf. Irène Théry qui fait dans son livre sur "le démariage" l'histoire de ces rapports et montre que la gauche en particulier a beaucoup de mal à savoir jusqu'où le droit doit aller, qu'est-ce qui doit relever du domaine privé). Pour moi, la question du PACS est très simple: il s'agit d'un palliatif à la non-reconnaissance du mariage des homosexuels! Qu'ils revendiquent un cadre institutionnel pour bénéficier des possibilités de régler des problèmes matériels (successions, droit au bail…) est tout à fait légitime. En fait (je n'ai pas suivi tous les avatars du projet parce que "çà me prend la tête" comme disent les jeunes, je ne connais donc pas bien l'état actuel du projet de loi) nous sommes très loin du mariage, les dispositions nouvelles, certes très importantes, n'en font pas un mariage-bis! Le débat concerne donc en réalité la reconnaissance de l'homosexualité. Et cela peut conduire à une forme de reconnaissance tout à fait pertinente, et pas seulement pour les couples homosexuels, mais pour des formes très multiples de solidarité, de communautés de vie qui ne sont pas ordonnées obligatoirement autour de la sexualité.

C.M. - J'aurai du mal à répondre car je suis encore moins informée que Laure sur ce projet. J'ai entendu dire que cela va faire travailler les avocats parce que c'est loin d'être réglé et plus le projet avancera moins on y verra clair! On aura donc du boulot avant de pouvoir conseiller utilement les gens sur les clauses intéressantes ou dangereuses, (les notaires seront encore plus impliqués que les avocats d'ailleurs !), mais je n'ai pas vraiment d'avis : j'attends le texte définitif. Je n'y vois pas que le problème des homosexuels, il y a aussi tous les problèmes du concubinage (qu'on aurait peut-être pu régler d'une autre façon, mais c'est vrai qu'aujourd'hui ces problèmes sont difficiles à gérer ). Je pense qu'on se dirige vers une loi "fourre-tout" car il y a beaucoup de cas particuliers à traiter: aussi je pense qu'on aura l'occasion d'en reparler !

A.B. - Il n'était pas nécessaire de légiférer sur ce point. Une des grandes libertés, c'est de pouvoir être dans des situations qui ne sont pas régies par le droit. Est-ce mon esprit anticonformiste ? Je crois qu'il faut laisser, en particulier au domaine de la sexualité, la liberté de pouvoir se situer en dehors des normes du droit! Ce n'est pas le seul domaine où il faut se garder de légiférer, pensons à la médecine (vous aurez compris que c'est un domaine qui m'est cher, je rencontre beaucoup de médecins au CECOS du professeur Francis Pontonnier, où je donne une formation sur les infractions à caractère sexuel. Un jour, le professeur m'a dit que dans de nombreux domaines, en particulier la procréation assistée, il fallait se garder de trop légiférer). La législation ou le droit ne peuvent pas rendre compte de tout, il y a un bon nombre de situations humaines qui peuvent parfaitement être réglées au jour le jour sans qu'il soit nécessaire de faire voter un PACS.

Ce n'est pas pour cacher quelque chose: s'il faut effectivement y voir la reconnaissance de la possibilité pour des homosexuels de vivre ensemble et de s'organiser, on peut bien sûr avancer cela comme un progrès humain d'une manière générale (puisqu'il s'agit d'un état sur lequel on ne peut pas revenir). Autrement je pense qu'il était inutile de légiférer, mais peut-être que ma connaissance de ce milieu est insuffisante, et qu'il y a de telles misères qui se cachent derrière l'organisation des couples homosexuels qu'il était devenu nécessaire de mettre en place quelque chose qui est de l'ordre de la norme, et donc de faire intervenir le législateur. Mais franchement, s'il y a un domaine où il n'y a pas besoin de légiférer c'est bien celui de l'amour que des gens peuvent se porter !

Un auditeur - Il faudrait alors supprimer le droit du mariage par symétrie !

A.B. - Mais je crois que les bonnes unions n'ont pas besoin de ce cadre non plus.

Un auditeur - Récemment, plusieurs femmes maliennes ont été condamnées en France parce qu'elles pratiquaient l'excision, et, semble-t-il, lourdement condamnées puisque l'une d'entre elles a été condamnée à 8 ans fermes. Vous avez parlé de l'universalité des règles de droit dans les pays dits civilisés. Alors, ma question sera simple : considérez-vous que le Mali est un pays de droit ? Pensez-vous que ce procès aurait pu avoir lieu au Mali ? Et avec quelle sanction ?

A.B - On aurait condamné la victime de l'excision pour abus de droit !

L.O. - Je ne connais pas le droit malien ni son code pénal mais tout incite à penser qu'au Mali c'est non seulement une pratique possible, mais c'est une norme sociale ; et l'excision ou l'infibulation sont en tant que telles protégées par le droit malien ! La question n'est alors pas de savoir si les pays où se perpétuent ce type de pratiques s'en débrouillent mais de savoir comment on éradique ces pratiques en France et dans les pays où la mutilation est interdite (y compris les mutilations rituelles). Donc, j'ai été frappée moi aussi par l'importance de la sanction parce que j'avais l'impression jusqu'à présent que nous avions une attitude ambiguë qui consistait à la fois à poursuivre et à sanctionner tout en étant embarrassé par l'idée qu'il s'agit d'une différence culturelle qu'il faut aussi combattre par une pédagogie. Et je vous avouerai que je me demande si, à la place des jurés, j'aurais pu la prononcer! Alors même qu'en bonne féministe je combats depuis des années contre ce type de mutilations et contre la prise en compte d'un pseudo droit à la différence sur ces questions ! Mais je n'ai guère plus à en dire.

A.B. - Je ne considère pas le Mali comme un État de droit (excusez la brutalité de mes formulations, c'est pour faire bref!) : c'est un "État de droit en voie de développement" ! C'est un pays où le droit coutumier est encore majoritairement applicable et pour moi ce n'est donc pas un état de droit. À partir de là il est certain que le même procès fait au Mali aurait connu un résultat inverse, car le droit coutumier relatif à l'excision des femmes ayant été imposé par les hommes, ce sont eux qui vont continuer d'appliquer, au nom du rapport de force qui impose le droit coutumier le plus souvent, ce type de lois. À partir de là, je reviens à mes bases démocratiques pour lesquelles le droit est le résultat de quelque chose de débattu (ce qui n'est pas me semble-t-il le cas du droit coutumier).

C.M. - Je pense en premier à la victime qui a déposé plainte : ce n'est pas une action qui a été enclenchée par le Procureur, il y avait une victime, présente au procès et qui a fait valoir ses droits. Sans faire de "victimologie", c'est quelqu'un qui vivait en France depuis plusieurs années, et qui a suffisamment été marquée par cet acte pour poursuivre en justice ceux qui l'avaient commis et qui étaient pourtant de la même culture (voire sa propre mère). Le fait qu'ils vivaient en France leur imposait des droits et des devoirs comme tout citoyen, et ce qu'ils ont fait est un crime en France. On n'a pas besoin de se réfugier derrière les pratiques coutumières pour ne pas juger : si l'on vit là-bas on les pratique là-bas, mais ici c'est un crime. En plus si c'est quelqu'un issu de cette culture qui s'élève en disant: "Maintenant cela suffit, et je ne veux pas que l'on pratique cela sur d'autres enfants !" il faut l'entendre.

A.B. - Ceci nous rappelle le principe de "territorialité des lois" dans la République, et doit nous faire réfléchir à notre propre histoire et à son évolution.

Un auditeur - Pour rester sur ce terrain, est-ce que notre tentation d'un excès de juridisme ne consiste pas aussi à vouloir imposer à des pays étrangers (qui sont en droit de revendiquer leur spécificité) nos propres conceptions: que penserions-nous en France si les Américains voulaient nous imposer leur droit au nom de leur puissance (ils essayent, d'ailleurs!) en nous disant : arrêtez vos coutumes! (car nous en avons encore) Ne cherchons nous pas excessivement à imposer , en particulier aux pays d'Afrique, notre juridisme?

A.B. - C'est la question incontournable de l'influence politique des états les uns sur les autres. Et dans la mondialisation actuelle, on peut se demander quel est le droit qui va finalement l'emporter. Et je ne crois pas que l'on ait de réponse immédiate: on n'en est qu'aux premiers balbutiements, et il ne faut pas en tant que Français "avoir la grosse tête" sous prétexte que nous avons fait la révolution! Il ne faut donc pas "exporter" notre droit à toute force, mais on peut remarquer que c'est quand même au nom des grands principes issus de la Révolution Française que l'on justifie le droit d'ingérence. C'est parce qu'on a la prétention de faire appliquer le caractère universel de la déclaration des Droits de l'homme et du citoyen à l'extérieur de la Patrie (vieille notion) que l'on arrive à justifier le droit d'ingérence dans les pays où il y a lieu d'intervenir.

Donc il est bien vrai que c'est difficile d'affirmer que le droit ne s'exporte pas, au nom de la légitimité interne de ces pays, et en même temps de dire que ce sont des pays en voie de développement qui n'ont pas connu notre évolution et qu'il faut donc leur apporter notre "savoir". Il n’en demeure pas moins qu'il y a des notions qui sont incontournables, qui constituent un bloc, et qui permettent de justifier le droit d'ingérence quand une mission humanitaire a constaté des manquements graves (notre syndicat le fait en envoyant des gens hors frontières qui ramènent des "reportages" avec photos qui me permettent d'affirmer qu'il y a des pays qui ne sont pas des états de droit). Il a aujourd'hui une telle facilité de circulation et de communication qu'il est facile de contrôler l'état de développement du droit dans chaque pays, et l'on peut à coup sûr affirmer que nos notions juridiques sont "supérieures" aux leurs!

À partir de là, c'est nous qui avons le droit d'ingérence ! Mais c'est délicat car cela peut apparaître comme une nouvelle forme de colonisation : pourtant je crois à ces conquêtes là. C'est un problème d'information, et c'est en laissant des population entières dans l'ignorance que peuvent se maintenir des situations juridiques précaires à leur encontre. Évidemment ce qu'on craint de la part de la France dans ces pays, c'est que les positions démocratiques ne deviennent contagieuses! C'est dangereux pour les pouvoirs en place, surtout les pouvoirs totalitaires! Il y aura donc sans doute beaucoup de difficultés (et même des violences) pour de nombreuse générations, mais il ne faut pas s'arrêter : il faut seulement pouvoir dire jusqu'où on veut aller en matière de droit et à partir de quel moment nos règles sont des règles internes.

Finalement, cette hiérarchie du droit et les différentes sources du droit que l'on décrit sont intéressantes dans le cadre de la question posée: on s’aperçoit que ce n'est pas un ouvrage immuable: il y a des éléments en haut de la pyramide du droit qui feront partie du bloc de légalité que j'ai évoqué tout à l'heure et qui seront transposables dans ces pays (auprès de gens qu'il faudra informer qu'il existe un droit supérieur à celui qui a cours dans leur pays) et en bas de cette pyramide se trouvent nos petites réglementations internes qui, effectivement, peuvent être assimilées à l'usage ou aux coutumes de ces pays et qui ne sont pas transportables ! Il faut définir la frontière entre ces deux domaines, et c'est possible. Ce qu'il y a dans la Convention européenne est à mon avis entièrement transposable à tous les pays, et c'est le travail des juristes (comme l'Association Avocats Sans Frontières France qui vient de se créer) de déterminer quels éléments de la pyramide de la légalité sont susceptibles de devenir universels ( quitte à avoir des conflits avec les gens à qui on voudra les appliquer).

L.O. - Je fais beaucoup de droit public économique, et le coté futuriste d'un alignement sur l'Amérique me fait sourire, car l'essentiel de la réglementation économique peut notamment émaner de certaines organisations comme l'O.M.C. où la régulation mise en place correspond essentiellement à du droit anglo-saxon ou américain, et que de toute façon çà fait déjà longtemps que nous sommes sur un alignement dont on sait qu'il a des effets sur la gestion des services publics (car la notion de service public ne cadre pas très bien avec cette réglementation). Quant à la question des droits fondamentaux que l'on essaye d'imposer, ou les modèles de démocratie que l'on essaye de leur imposer, l'ONU par exemple est un forum de débats très intéressant entre plusieurs conceptions des droits fondamentaux de la personne inspirés par des philosophies très différentes de l'individu et du groupe social. Et souvent je constate que les textes relatifs aux droits de l'homme émanant de l'ONU sont beaucoup plus intéressants que nos propres textes, justement parce qu'ils sont le résultat d'un compromis entre diverses traditions. Et contrairement à la majorité de mes collègues je ne pense pas que cela se traduise par un appauvrissement de notre philosophie individualiste du XVIIIe siècle mais que çà l'enrichit considérablement.

D'ailleurs on voit émerger des concepts qui ont pris corps dans les textes internationaux (comme la dignité, par exemple) issus de philosophies où penser l'individu comme un être isolé n'a aucun sens! Ce sont des textes qui véhiculent les idées de solidarité. Mais de là à penser que cela modifiera l'état de droit de chacun des pays signataires c'est une autre paire de manches car cela voudrait dire qu'ils disposent d'appareils juridiques et une construction juridique suffisamment élaborée pour pouvoir faire prévaloir les textes internationaux sur leur droit interne, ou que l'on utilise les menaces de sanctions économiques, la subordination des aides…mais ici le corpus de droit international qui se crée est souvent une rhétorique qu'utilisent les puissances pour imposer leurs lois et justifier telle et telle intervention, pression. Et les mêmes puissances s’accommodent parfois très bien du commerce avec un état qui bafoue les libertés (Chine, Arabie Saoudite, Koweit…)

Un auditeur - Il est facile de construire une pyramide juridique avec un super texte en haut mais encore faut-il qu'à l'étage du bas on ne soit pas dans l'iniquité la plus criante. Or on le voit quotidiennement, et je pense que ce n'est pas de trop de juridisme que l'on souffre, mais d'un "mauvais " juridisme. Laure Ortiz a parlé tout à l'heure d'instrumentalisation : il y a des gens qui manipulent le juridique pour leurs propres intérêts, pas pour la recherche de l'équité. Et cela discrédite le juridique. Par ailleurs, on a beaucoup parlé du jugement, de la défense…., mais on a peu évoqué l'instruction( la recherche de la vérité) et c'est là où "l'horreur" est la plus grande ! Le titre de la conférence aurait dû être plutôt "un juridique manipulé !"

A.B. - C'est vrai qu'il y a instrumentalisation du juge, et que l'impartialité, l'indépendance, et la possibilité de statuer dans un délai raisonnable , préconisés par la Convention européenne des droits de l'homme ne sont pas encore effectives. Mais ne croyez pas que je me plaigne : je décris des anomalies pour mieux les combattre et améliorer tout çà. Et çà rejoint le problème du rapport du juge au politique (sur lequel, avec Laure Ortiz, nous avons des divergences). Le juge et l'exécutif sont conduits à s'affronter sur certains grands dossiers et dans certains cas on peut être amenés à juger la politique mise en place ! Le juge est constamment l'objet de manipulations, de pressions plus ou moins légitimes, à commencer par celles, contradictoires, du demandeur et de l'accusé qui veulent chacun gagner leur procès !

La justice est donc un lieu de conflits et de pressions, mais les juges n'ont pas à se plaindre car ils sont faits pour y répondre, savoir les déjouer , et savoir le dire dans leurs jugements. Il y a donc des pressions légales, et aussi des abus de droits dans la demande: c'est leur existence avérée qui a entraîné la création de la théorie des abus de droits pour sanctionner ce qui est considéré comme une faute du requérant. Les juges ont donc les moyens de résister aux pressions et aux manipulations. Là où votre question devient aiguë pour le juge et l'état de droit, c'est que dans les affaires extrêmement contentieuses, du fait de la surcharge des juridictions et du manque de juge (la tendance actuelle est de soumettre à des juges uniques les débats ou les demandes alors que bien souvent il faudrait trois juges pour bien répondre à des questions très importantes) on a en fait abaissé le niveau de garantie d'équité pour le justiciable. Il aurait fallu maintenir au moins la collégialité des juges : pour arriver à être représentatif , on n'est pas trop de trois (voyez ce soir avec 60 personnes le nombre d'opinions différentes que l'on pourrait émettre!). Il ne faut pas bien sûr que çà parte dans toutes les directions, mais il y a un minimum de respect à avoir par rapport aux demandes.

J'observe d'ailleurs que quand le travail des avocats du demandeur et du défendeur sont bien faits, la synthèse de la demande et de la défense est déjà faite en termes juridiques et évite aux juges d'avoir à faire trop d’investigations le plus souvent: il leur suffit de répondre au problème posé! Mais quand le problème a une grande acuité il faudrait toujours être trois et non pas un! Et les politiques ont pris une grande responsabilité en disant que pour répondre au problème de surcharge dans les juridictions, telle et telle partie du contentieux doit être traitée par un juge unique: pour moi on rétrograde. On ne va peut-être pas devenir une république coutumière, mais si on continue comme çà on est mal barrés! Et je suis là pour dénoncer de telles choses. Après, on fait ce qu'on veut: je ne dis pas il faut plus ou moins de juges, les lois sont votées je les applique! Mais sur ce terrain là je dis: d'abord, attention aux fous.

Et deuxièmement, il n'y a pas que le législateur qui fasse cela car, du fait de la carence de magistrats, on fait le "juge-rapporteur": c'est le juge unique qui va aller à la bibliothèque pour chercher la solution, qui prend la décision tout seul, qui va la faire signer par le président. Et c'est scandaleux car on fait croire qu'il a eu un délibéré, de la collégialité avec 3 personnes qui se sont penchées sur un problème : et c'est la crise des effectifs qui est à l'origine de cette situation aberrante. Et cela devient une pratique quotidienne! En outre, la notation des magistrats vient encore troubler le jeu. Je fais partie de la génération de juges qui se sont battus pour ne plus être notés par le procureur ! Et le juge indépendant auquel vous avez droit n'est pas celui que les textes vous donnent: l'avocat et le procureur étaient partie au procès mais l'une des parties avait le pouvoir de noter le juge! Mais aujourd'hui c'est le président qui nous note !

Supposons que je sois son assesseur: on entre en délibéré, (ce qui est extrêmement prenant, on ne sait jamais comment ça va se passer). Supposons que l'avocat dans sa plaidoirie ait fait valoir que , à la cote d261 du dossier la preuve avait été apportée que le sieur Dupont avait tort. Ce qu'il faut faire alors, quelle que soit l'heure (et il est parfois bien tard), c'est se reporter à cette cote. Mais si à l'entrée du délibéré, quand je demande que l'on analyse cette cote, mon président me dit "Cher ami, vous pinaillez, j'ai déjà après avoir bûché le problème à fond préparé un projet de jugement, vous ne me faites donc pas confiance", que j'insiste pour avoir accès à cette cote et qu'il me répond: "Vous êtes un enquiquineur!" que peut-il se passer: je dois m'écraser car si j'insiste, à la fin de l'année, mauvaise note!! Et c'est vraiment inadmissible (même au lycée Pierre Bourdan de Guéret d'où je suis originaire on n'a jamais vu un tel système de notation !)

Et tant qu'on ne changera pas ce système on ne pourra pas avoir de juges vraiment indépendants et impartiaux. Attention, il en existe, mais à quel prix ? En réalité, les pressions sur les juges viennent très peu des demandeurs ou défendeurs, et aussi très peu des politiques: les véritables pressions sont internes, et c'est là que ça peut déraper le plus. Un jour j'amènerai dans une réunion du GREP ma feuille de notation annuelle, et vous en verrez le caractère aberrant: sur une ligne un élément considéré comme une qualité devient un défaut quelques lignes plus loin. Et on fait avancer la situation des justiciables quand on fait des conquêtes sur ce terrain là. Mais bien sûr il ne faut pas que les juges soient sans contrôle, comme des électrons libres dans une juridiction: mais c’est aux citoyens justiciables qu'il appartient de mettre en œuvre les contrôles nécessaires.

Un dernier mot : quand je dis que l'on sort à peine du moyen âge, savez vous que les droits de la défense dont parlait Catherine Mouniélou tout à l'heure lors de l'instruction préparatoire sont mis en œuvre selon une loi qui ne date que de 1993: il y a même encore des avocats qui ne savent pas que ce texte existe! Et qui ne savent donc pas se servir des dispositions légales qu'offre ce texte! Ce n'est que depuis 1993 que le juge est dans l'obligation de se justifier s'il refuse d'entendre un témoin! Et de se justifier par ordonnance s'il refuse une contre-expertise à un avocat! Il y a donc progrès en matière de droit, et on est encore loin de l'excès. Et le mal n'est pas là ou on le croit, et le Ministre de la Justice devrait se pencher très sérieusement sur le problème des dérapages possibles du fait du manque de moyens.

Un auditeur - Je voudrais revenir au juridisme et à l'exposé de Laure Ortiz pour savoir si on pourrait expliquer par l'affaissement du contrat social le primat actuel de l'intersubjectivité ou du droit subjectif interindividuel (qui représenterait les droits particuliers) sur le droit objectif (qui représenterait l'intérêt général). Tout cela au conditionnel, mais c'est ce que j'ai cru comprendre, et je trouve que vous n'avez pas beaucoup explicité ni développé ce point de vue ( à part la montée du populisme, que j'ai bien retenue).

L.O. - C'est un peu vrai, mais il y a tellement à dire ! Déjà il me fallait expliquer le passage de l'objectif au subjectif d'un certain droit (et tout le monde n'est pas censé savoir ce qu'est le droit subjectif) et me lancer ensuite dans des explications tous azimuts était compliqué ! Je n'ai pas parlé que du populisme (et pour qu'il y ait du populisme encore faut-il qu'il y ait une soupe à vendre). Il faudrait remonter à l'origine de l'individualisme, à cette sublimation des droits individuels, de ce repli de chacun sur soi.

J'ai avancé une explication sur la prévalence actuelle des droits individuels, mais je la rattache d'abord à l'histoire du totalitarisme du XXe siècle, à l'effondrement des utopies alternatives face à la loi du marché et au capitalisme, au spectacle de ce qu'ont été les libertés dans les pays qui nous ont proposé des utopies alternatives.

Au fond, il y a méfiance par rapport à toute perspective d'un dessein collectif. Ils se sont avérés liberticides et catastrophiques : je fais partie d'une génération qui est souvent descendue dans la rue pour défendre des causes qui se sont avérées pourries. Voir le Vietnam. Je crois que cette espèce de "sauve-qui-peut-la-vie" qui est de conforter le droit de chaque être humain dans la protection de son corps, de son identité, de ses droits de défense, ce n'est quand même pas rien et que çà naît en réaction à cela. Il y a d'autres phénomènes qui rejoignent les rapports de force internationaux: on a une régulation qui se met en place sous l'égide d'une certaine puissance, d'une certaine philosophie qui est instrumentalisée à des fins politiques. Mais n'importe quel juriste qui enseigne sur les droits de l'homme n'est pas dupe : ces droits sont la version soft, idéologique, pacifique d’une certaine forme d’impérialisme.

Tout cela fait que surgit cette force donnée aux droits de l'homme, dans un contexte où on ne sait plus très bien où en sont nos valeurs collectives et certaines catégories juridiques (les catégories du service public, de l'intérêt général, de l'ordre public). Par exemple, est-ce que le service public suppose une gestion publique ? Et jusqu'où? Il y a une crise de toutes les notions (et en particulier les catégories juridiques) qui véhiculent des valeurs collectives. Et cela conduit à des décisions stupéfiantes comme celle-ci (qui est ma préférée !) : un arrêt du Conseil d'État qui fait de la protection de la dignité humaine une composante de l'ordre public. Explication : pour interdire des spectacles de lancers de nains, (le nain étant consentant, bien sûr, et revendiquant sa liberté du travail) on utilise les droits de l'homme contre lui-même ! Cela devient désormais une rhétorique du pouvoir pour limiter les libertés. En effet, le concept de dignité est une des notions sur lesquelles, en droit des libertés, on travaille le plus actuellement, avec une littérature abondante (je dirige personnellement des recherches sur ce sujet) et quand on met bout à bout les usages qui sont faits de cette notion, que ce soit par les juridiction internationales mais surtout nationales, on s'aperçoit que elle intervient le plus souvent pour justifier des restrictions aux libertés. Pour justifier une emprise du pouvoir !

En même temps il y a comme une réaction des catégories véhicules de l'intérêt public, elles s’incorporent ces notions de droits de l'homme, et on rentre dans un domaine de confusion. Ce n'est pas pour rien que j'ai parlé de confusion des registres de l’objectif et du subjectif, de la question des droits de l'homme et du pouvoir. On est dans une sorte de "bouillabaisse" grandissante en droit.

Et je vais profiter de la question que vous ne m'avez pas posée, mais qui est sous jacente : je pense qu'il n'a échappé à personne qu'il y a contradiction entre respect du droit (qu'il soit subjectif ou objectif) et équité. On l'a vu avec Alain Billaud qui dit qu'il faut respecter le droit parce qu'il est démocratiquement élaboré, mais qui ensuite dit qu'il y a du droit corporatiste, libéral, par rapport auquel il prend de la distance pour juger en équité. Et en effet le juridisme tel qu'on l'entend classiquement, c'est un excès de formalisme, on pourrait le définir par : être trop obsédé par la règle, et pas attentif aux situations concrètes et à l'équité. Mais on ne s'est pas situé sur ce plan aujourd'hui. Cette contradiction a été résolue par les anglo-saxons qui accordent à la notion d'équité une place bien plus importante que la notre, mais en compensation leur droit est essentiellement bâti sur des garanties de procédure. Et cela me fait peur de voir que nos juges vont avoir une liberté d'appréciation sur les lois dignes d'être appliquées par eux et celles qui ne le sont pas: ils vont porter un avis moral, politique, sociologique sur les lois qu'on leur demande d'appliquer, et ensuite se prendre non plus pour des juges mais pour des justiciers (on rejoint les problèmes de l'instruction) et prendre des libertés avec les règles de procédure au nom de la morale! Il y a là un problème de dérive, et j'ai voulu souligner que le débat n'a pas été complètement posé, et pourrait nous opposer d'ailleurs.