Justice et pouvoir politique : une nouvelle frontière

Denis Salas

docteur en droit

professeur à l'Institut d'Études Politiques de Paris

maître de conférences à l'École Nationale de la Magistrature

Conférence du Grep-mp, Parcours 19-20, 17 octobre 1998

Je reprendrai ici un certain nombre de thèses que j'ai avancées dans mon livre Le tiers pouvoir, parce qu'il me semble que nous sommes, face à la justice, devant une difficulté immédiate d'approche d'un objet non identifié. Jusqu'à il y a peu il nous manquait un certain nombre de clés pour appréhender cette institution assez énigmatique, en tout cas pour ceux qui ne l'ont pas directement rencontrée.

D'autant plus que depuis que j'ai mené des débats sur ces questions-là, je me suis aperçu très vite que ce thème suscite des passions politiques absolument incontrôlables. Des idées extrêmement violentes comme le corporatisme, l'invicibilité des juges, leur irresponsabilité, viennent tout de suite dans la discussion et parasitent toute interrogation un peu profonde. C'est donc une question qui est immédiatement plongée dans un terrain politique.

Mais c'est à mon sens très stéréotypé. Le plus souvent on oppose ce qui serait le gouvernement des juges (qui menacerait la République) à la légitimité politique parlementaire ou gouvernementale. Le parlement, étant élu, est considéré comme ayant le monopole de la représentation politique et de la réflexion sur la question. Et cette confrontation cristallise tout le débat.

Je passe sur le fantasme des parlements d'ancien régime que l'on ressort toujours à cette occasion. Je dirai que cette opposition de légitimité (légitimité du juridique d'un côté et légitimité du politique de l'autre) est renforcée par ce qu'on appelle la démocratie d'opinion, c'est-à-dire par le rôle prépondérant que joue aujourd'hui dans notre vie sociale, politique et médiatique, l'opinion publique ou ses porte-parole — les média mais aussi tout ceux qui, à travers les média, prennent la parole sur les débats de société.

Là les choses se compliquent beaucoup. Dans mon livre j'ai identifié deux scénarios, assez étranges parce que ce sont les mêmes et que seuls les acteurs changent : d'un côté les juges sont des chevaliers blancs purificateurs, incarnés par les juges anticorruption d'aujourd'hui, qui poursuivent les élites corrompues, le bien étant du côté du juge et le mal du côté du politique, et de l'autre côté il y a un scénario inverse mais identique par sa construction, où le juge est au contraire un "petit juge" revanchard, assoiffé de vengeance et de haine à l'égard du monde politique, et qui va être le persécuteur des hommes politiques qui vont tâcher de s'en défendre. Souvenez-vous du mot que je trouve très éclairant de Bernard Tapie à l'époque où il avait été mis en examen : je suis persécuté par mon juge comme un juif par la gestapo. C'est un mot qui résonne très fortement et qui exprime l'attitude de persécution que vivent beaucoup d'élus ou de fonctionnaires qui se retrouvent pris dans des procédures pénales.

Ce débat existe. Certains jours la société vibre au rythme des exploits que la justice accomplit et l'opinion applaudit à grand renfort de sondages. On a vu récemment les sondages du Point qui manifestement indiquaient que l'action des juges était soutenue par l'opinion publique de manière très majoritaire. Et à d'autres moments, c'est la dénonciation perpétuelle d'une alliance perverse des juges et des médias pour déstabiliser la République. Deux scénarios très dramatiques, qui s'opposent frontalement. Mais vous remarquerez que dans les deux cas c'est le bien d'un côté et le mal de l'autre, avec cette seule différence que les acteurs permutent selon le point de vue adopté.

Ce débat est donc immédiatement biaisé. C'est un fait auquel nous sommes confrontés. Et cela empêche une réflexion plus approfondie. Je crois que nous n'avons pas le choix, face à cette omniprésence d'un débat largement travaillé par l'opinion : nous devons descendre en profondeur dans notre culture politique. Et c'est ce que je ferai aujourd'hui pour essayer de comprendre ce qui se joue dans cette émergence du pouvoir judiciaire. Au-delà du jeu de surface des passions politiques, il faut lancer un coup de sonde profond dans notre modèle politique pour essayer de comprendre le sens de cette singularité française. Quand on voyage un peu, en Allemagne, en Italie, en Espagne, en Angleterre, on est frappé par ce développement du droit en France, et en même temps par la place extrémement polémique qu'y occupe la justice, alors que partout ailleurs cette polémique n'existe pas, pour des raisons qui relèvent évidemment de chaque histoire nationale.

Je parlerai beaucoup de culture politique française, parce qu'il me semble que ce mot "histoire politique" traduit des constantes dans une mentalité culturelle et politique qui constituent la toile de fond qu'il faut bien aborder pour comprendre ce qui se joue dans la transformation à laquelle nous assistons de la place de la justice et des rapports que nous entretenons avec le droit.

Que se passe-t-il ? D'un mot et très brièvement, il se passe que nous vivons aujourd'hui une transition longue, difficile, tumultueuse, entre une République jacobine, qui est notre point de départ, et une démocratie médiatique d'opinion, qui est notre point d'arrivée. Nous sommes dans cet écart, creusé par l'histoire, par l'évolution et la précipitation des choses. Nous sommes dans une période de transition où les modèles anciens s'effritent, s'effondrent pour un certain nombre d'entre eux et où nous devons inventer de nouveaux modèles d'institution pour répondre aux défis de la recomposition démocratique, qui est aujourd'hui extrêmement forte dans les défis qu'elle nous impose.

Dans cette transition tumultueuse, qui est spécifique à la France nous voyons que les institutions qui caractérisaient la Vème République vacillent sous la pression d'une société civile qui aspire au gré des mouvements d'opinion à être représentée autrement, à bénéficier de porte-parole différents, en tous cas voulant avoir accès beaucoup plus largement à la décision politique, de manière plus directe et plus imméadiate — ce qui n'est pas sans poser de problèmes.

Pour répondre à cette demande, nous avons un État très largement administratif, très largement dominé par l'exécutif, et qui ne parvient plus, finalement, avec son administration au fonctionnement resté traditionnel, à répondre à cette demande de démocratie plus active dans laquelle les centres de pouvoir se multiplient.

La Vème République a beaucoup de difficultés à s'appuyer sur des canaux d'expression suffisamment solides pour répondre à ces défis que l'opinion publique lui envoie. Vous commaissez les difficultés auxquelles notre système politique se heurte : faible poids des partis politiques (ce n'est pas nouveau mais ça s'est profondément accru aujourd'hui), faible base du syndicalisme (notamment par rapport à nos voisins européens) et forte instabilité du corps électoral — et en même temps, par le haut, remise en cause de la souveraineté politique par la dimension européenne qui prend une place de plus en plus importante.

Une assise politique et sociale de plus en plus fragilisée par la faiblesse des équilibres politiques et sociaux qui tiennent toute la démocratie : d'où cette instabilité qui ne permet pas de trouver l'équilibre dont nous avions besoin. Et se greffe sur cette instabilité profonde ce qu'on appelle "les affaires", qui sont une remise en cause de la légitimité politique à partir des fautes pénales qui sont poursuivies par la justice. Une sur-exposition médiatique de ces affaires sont les signes qui aggravent encore l'essoufflement de notre système politique et qui dénotent manifestement une crise très profonde.

Et on voit apparaître dans ce contexte un peu bouleversé la figure d'un juge très largement inédite en France, qui a été très longtemps occultée par l'État administratif, et qui va être spectaculairement revisitée, redécouverte par les citoyens et la société civile en général, qui cherchent à travers ce juge une sorte de porte-parole, une sorte de représentant.

Voilà le tableau très général que je voulais brosser en introduction. Vous voyez cette instabilité politique extrêmement profonde, cette émergence d'une figure du juge très largement inédite dans notre histoire politique, et en même temps le vrai défi intellectuel qui se pose à nous et qui sera l'objet de ma conférence : comment parvenir à penser l'impensable, c'est-à-dire à penser un pouvoir judiciaire que notre histoire politique a toujours refusé ? Comment arriver à le penser malgré les difficultés qui se présentent ? Comment, aujourd'hui, définir ce tiers-pouvoir qui se place entre les citoyens et l'État, qui est encore indéterminé dans sa conceptualisation, parce que précisément nous n'avons pas les outils conceptuels ni la tradition politique qui nous permettent de parvenir à une définition satisfaisante ? C'est là l'articulation de mon propos.

Donc, tout d'abord, abordons l'inconcevable, abordons les raisons profondes pour lesquelles cette justice et ce pouvoir du juge ont été très longtemps impensables en France. Et j'insiste sur ce point : c'est une particularité française, nous n'avons pas l'équivalent dans les autres pays européens. Je vais m'attacher à essayer de creuser en profondeur dans notre culture politique les raisons qui expliquent cet impensable.

Aujourd'hui, bien sûr, nul ne pense que le juge soit un fonctionnaire, un membre d'une administration sans responsabilité, astreint à une simple application mécanique de la loi. L'image d'un juge "bouche de la loi", comme le disait Montesquieu, n'est plus d'actualité. Mais nous avons de nouvelles interrogations qui se présentent, qui montrent à quel point, à travers cette figure du juge, toute une culture politique française est déstabilisée et se déchire, et ne parvient pas à trouver un équilibre face à l'anxiété que déclenche l'irruption d'un nouveau pouvoir dans le paysage politique.

Et on découvre subitement que la justice n'a cessé de payer, par son absence au long de son histoire politique, le prix d'une conception unitaire du politique. Tout se passe comme si les conceptions successives des doctrines politiques en France avaient relayé indéfiniment cette conception unitaire des politiques qui n'a pas permis l'émergence d'un pouvoir tiers, d'un pouvoir qui émergerait d'autre chose que la légitimité politique.

La conception unitaire de la République

Et je voudrais montrer ici comment à la fois le jacobinisme, le libéralisme français et le gaullisme ont été trois doctrines qui ont relayé cette vision unitaire, excluant, en l'espace de deux siècles, le tiers pouvoir du politique en France d'une manière assez étonnante, dans la continuité de leur déroulement.

1- Le jacobinisme

Voyons tout d'abord le jacobinisme, cette idéologie dont on parle toujours sans trop la définir.

Pour comprendre ce qu'est l'idéologie jacobine, créée entre 1789 et 1799 en France, et qui a toujours un poids très fort dans notre réflexe politique, je ne connais pas d'image plus saisissante que le tableau de Delacroix La liberté guidant le peuple. Cette peinture montre d'une manière emblématique l'image du politique en France : la figure de Marianne, qui représente la République, avance en brandissant le drapeau de la nation, entourée d'un peuple anonyme dont se détache les trois figures emblématiques de Gavroche, de l'étudiant et de l'ouvrier, qui sont au fond les symboles de ce peuple combattant, mais d'un peuple qui est avant tout la figure unanime du politique de la République qui va à la fois éliminer ce peuple par son éclairage politique et en défendre le territoire de toute agression de ses ennemis.

Cette image est très forte. Je la rapproche souvent d'une autre de cette époque, qui figure dans beaucoup d'images des années 89, et qui représente la République par un œil unique entouré de rayons solaires : représentation du peuple-soleil, emblématique dans son unicité, mais qui surveille toute la société par ses rayons et en même temps l'irradie de sa lumière.

Voilà la conception jacobine. C'est à la fois une symbolique de l'unité, du centre et de la défense du territoire, qui est constante dans tous les discours qui existent sur ce thème. Notre démocratie, nourrie de l'idéologie jacobine, sera donc durablement unanimiste. Ce qui va dominer, c'est l'idée d'une représentation absolue, dans laquelle la nation va être enfermée dans un cercle où vont se conjuguer la loi, le droit et la volonté populaire. C'est la fameuse allégorie de la volonté générale qui va être l'emblème de la Révolution Française et en même temps d'une référence à la légalité qui va représenter la légitimité politique par définition.

Il y a là, dans la continuité de notre histoire politique, l'idée d'un pouvoir unique, qui représente la nation d'une manière complète. Ce sera tantôt l'assemblée nationale, et tantôt le pouvoir exécutif.

Ce qui est tout à fait intéressant, c'est que cette unité de la République à préserver n'est pas juridique (il n'y a pas de procédure qui l'organise), elle n'est pas même purement politique : elle est éminemment éthique. Elle se fonde sur l'idée d'une morale républicaine et non pas sur l'idée d'un équilibre institutionnel qui serait garant d'une balance des pouvoirs comme on le voit aux États-Unis ou dans les pays anglo-saxons.

En France c'est la vertu des hommes d'État qui est le ressort exclusif du politique. Et le discours jacobin est articulé très étroitement à un cercle vertueux qui réalise une incorporation du peuple à ses représentants (les élus), lesquels capitalisent un peuple nécessairement vertueux dans ses origines.

C'est le trépied, le triptyque du discours jacobin : unité de la République, souveraineté de la loi, vertu de ses serviteurs. Formule éthique du politique qui sera le prisme à travers lequel notre culture politique prendra ses racines les plus profondes et se regardera elle-même d'une manière constante pendant deux siècles.

Ce qui est frappant dans ce schéma c'est que l'idée même d'un pouvoir tiers qui pourrait contrôler les élus par une loi extérieure, par une éthique extérieure à l'éthique politique, est totalement impesnable. La figure du juge, là, ne peut pas apparaître. Comment imaginer une telle représentation sans menacer, dans ses fondements mêmes, l'identification du peuple à ses représentants ? On voit pourquoi en France l'idée d'un troisième pouvoir a toujours été repoussée au nom de cette légitimité unitaire.

Ce principe d'une unité de la République, une, indivisible et souveraine, va avoir des conséquences très importantes dans notre histoire politique. La hantise de tout fédéralisme, qui porterait atteinte à cette unité fondamentale, la peur des factions et des corporatismes, qui la menaceraient, et, beaucoup plus largement, le rejet de toute une société qui dans sa diversité figurerait la division menaçant directement cette République : on voit bien là la somme de questions qui nous est léguée par l'idéologie jacobine.

Dans l'impossibilité, face à cette unité du pouvoir politique, de concevoir un contre-pouvoir ou un tiers-pouvoir qui ne risque pas de la briser, la réponse que nous avons donnée a été le bi-camérisme. Ça a été le Sénat, deuxième chambre, dite modératrice, qui, en France, à la place du pouvoir judiciaire, en lieu et place d'un tiers pouvoir, a été le contre-poids d'un pouvoir majoritaire.

Et ce n'est pas du tout un hasard si c'est au moment où la IVème République a abandonné le Sénat au profit d'un président de la République nanti de beaucoup moins de pouvoirs qu'on a pu évoquer et créer un Conseil supérieur de la magistrature et un Conseil constitutionnel chargé de contrôler la constitutionalité des lois. À partir des années 1950 on s'aperçoit que le Sénat n'est pas un contre-pouvoir suffisant et qu'il faut imaginer une solution alternative.

2- Le libéralisme

J'en viens à mon second point. On aurait pu s'attendre que la pensée libérale, beaucoup plus sous l'influence anglo-saxonne, aille prendre le contre-pied de ce jacobinisme. Or pas du tout. Et c'est la grande surprise quand on regarde les textes. Le libéralisme français est un libéralisme de gouvernement, incarné par exemple par un Guizot, qui n'est absolument pas le défenseur des droits individuels, mais se préoccupe avant tout de conserver cet État administratif hérité de Napoléon, cette prééminence, cette masse granitique des grandes institutions académiques, juridiques et administratives de l'Empire, et pas du tout d'y introduire la dimension des droits individuels.

Je trouve très intéressante de ce point de vue la difficulté qu'on voit au XIXe siècle d'inventer un pouvoir judiciaire réellement autonome. À partir de cette époque on se pose la question de savoir si on doit avoir un juge administratif, qui émane de l'administration et qui va juger les litiges entre l'administration et les particuliers. Le Conseil d'État pour faire bref. On s'aperçoit très vite qu'on ne peut pas penser un seul instant qu'il s'agisse d'un juge distinct de l'administration. Et le Conseil d'État va être un juge suffisamment proche du politique et de l'administration pour être acceptable dans son contrôle, parce que précisément il émane de cette administration qu'il va juger.

Et le pouvoir du juge, le pouvoir tiers, lui, est totalement écarté du contrôle de l'administration au profit de ce pouvoir du Conseil d'État qui va permettre à l'administration de disposer de son propre juge, d'une manière qui nie toute extériorité du contrôle. On voit la difficulté à imaginer une séparation des pouvoirs qui fasse la part de la justice. Juger, dans notre culture politique, c'est encore administrer. Il n'y a pas de différence entre ce que fait le juge et ce que fait le politique ou son administration. Le droit de juger est absorbé, inclu dans la fonction d'administrer. Il y a là une osmose très forte qui fait disparaître, en tous cas qui fait reculer, la fonction du juge dans sa spécificité. Et rompre cette suprématie serait rendre plus flottante, comme on disait à l'époque, la séparation des pouvoirs.

La séparation des pouvoirs, dans notre culture politique, n'a pas pour but de séparer l'exécutif du judiciaire mais de protéger l'exécutif des empiètements de la justice. C'est une séparation des pouvoirs qui fonctionne à la protection de ce pouvoir politique qui a ses racines dans le jacobinisme. Dans ce contexte la justice n'incarne, le juge n'incarne que la tyrannie des intérêts particuliers, la ruine de l'État, le despotisme des corporations. On ne cesse de le dire à cette époque.

On mesure là le choc qu'a provoqué ces dernières années, dans l'affaire du sang contaminé, et dans d'autres affaires, la remise en cause des hauts fonctionnaires et des élus, puisque précisément ils étaient protégés par l'écran de ce État administratif, par le droit administratif qui était le droit de l'État, et ils n'envisageaient pas un seul instant que le droit pénal, le droit commun, puisse s'appliquer aussi à eux. Dès lors que la justice était une dérive de l'administration, on ne pouvait pas imaginer qu'elle se retourne contre l'État. On voit l'inversion de légitimité qui est manifeste aujourd'hui quand on prend du recul avec l'histoire.

Quand on pense au libéralisme, on pense à Constant, à Tocqueville, aux droits individuels, à la liberté de résistance dont parlait Tocqueville. Or dans notre histoire politique et dans la conception libérale française, nous sommes beaucoup plmus proche de l'idéologie jacobine que du libéralisme classique. L'individu n'est pas du tout un titulaire de droits et de devoirs : c'est au contraire un facteur de dangers pour les institutions politiques. Il y a tout au long de notre histoire politique, la hantise de la foule, le rejet des groupes intermédiaires, des corps intermédiaires. C'est une constante de l'attitude politique.

J'insiste sur ce point : le libéralisme français est aux antipodes (on voit bien aujourd'hui sa difficulté à exister politiquement) d'un libéralisme anglo-saxon dans lequel le pouvoir politique n'est pas une fin en soi, mais au contraire l'expression d'un instrument de la société au service des droits individuels.

3- Le gaullisme

Troisième point dans ma démonstration : le gaullisme. Là, la démonstration est plus facile, parce que le gaullisme, qui a donné les grandes institutions de la Vème République, a directement renoué, dans les idées et dans les institutions politiques dont nous héritons aujourd'hui, avec cette filiation, en offrant à l'exécutif un canal d'expression directement lié au peuple. Entre autre, plus particulièrement, par l'élection du président de la République au suffrage universel pour une durée de sept ans.

Le gaullisme donne au politique, et entretient avec le peuple, un rapport "incarnatif", comme disent certains auteurs, c'est-à-dire que la général De Gaulle incarne le peuple mais ne le représente pas. C'est tout à fait différent. L'incarnation se confond avec une personne, alors que la représentation donne accès à la pluralité des points de vue. Et on retrouve, avec cette idée, le rêve de l'unité jacobine de l'État, qui va s'opposer à la représentation du foisonnement du pluralisme de la société.

Quand on regarde les institutions de la Vème République, on s'aperçoit qu'on retrouve la symbolique du centre présente dans le jacobinisme. On retrouve le souci de protéger l'exécutif de tout ce qui pourrait le menacer, venant de la représentation parlementaire ou du pouvoir judiciaire. Ce n'est pas la séparation des pouvoirs qui va détacher le gouvernement du Parlement. Les grandes innovations de la Vème République sont l'incompatibilité des fonctions ministérielle et parlementaire, la négation du pouvoir judiciaire (que l'on qualifie d'autorité judiciaire et que le général De Gaulle à plusieurs reprises a assigné à une simple fonction administrative) et in fine bien évidemment l'élection du président de la République au suffrage universel.

C'est la conception politique selon laquelle le président est détenteur de l'autorité indivisible de l'État (c'est un mot qui revient souvent dans le discours gaullien), et, dans l'esprit d'un Comité de salut public (comme il est dit une conférence de presse de septembre 1962 que j'ai ici), répond de la République à l'intérieur comme il répond de la France à l'extérieur. Dialectique très intéressante parce qu'elle montre dans les deux cas, à l'intérieur et à l'extérieur, une position défensive de la République à l'égard d'un danger qui la menacerait.

Ce qui domine à partir de là, c'est l'idée qu'il n'y a pas de représentation du peuple. Le président incarne directement le pouvoir du peuple. Et quand ce lien avec le peuple disparaît, comme en 1969, l'édifice tout entier s'effondre.

Dans ce schéma, le juge n'a aucune place, parce que, comme dans le jacobinisme, le gaullisme incorpore l'idée de droit. La loi ne vient pas de l'extérieur, elle vient de l'intérieur. C'est ce qui caractérise notre culture politique.

On le voit bien avec le Conseil constitutionnel, qui, à l'origine, n'est là que pour garder le domaine de l'exécutif, ou avec le Conseil d'État, qui incarne précisément cette justice proche de l'État qui n'est tolérable que parce qu'elle est proche. On le voit bien aussi avec le Conseil supérieur de la magistrature, qui est l'organe collégial chargé à la fois de la nomination des magistrats et de leur discipline, et qui est totalement entre les mains du président de la République, qui, à l'époque, en nomme tous les membres et préside à sa composition.

Il y a là la volonté de donner au président de la République la fonction de garant de l'autorité judiciaire. Cela nous paraît aujourd'hui une sorte de confusion des genres. Comment l'exécutif peut-il être le garant du judiciaire ? Comment imaginer qu'il puisse sans contradiction assurer cette fonction, alors qu'il nomme ses membres et le sollicite en même temps ? Il y a là l'idée que la justice est intégrée dans le pouvoir politique par le biais du pouvoir administratif, et qui ne va pas pouvoir s'en distinguer.

C'est précisément, aujourd'hui, à une scission entre le pouvoir exécutif et le pouvoir du juge que nous assistons.

Je voudrais encore insister sur les conséquences qu'entraîne pour les libertés individuelles la confusion des pouvoirs. Vous vous souvenez, dans le procès Papon, de ce témoignage d'un historien sur la répression de 1961. Cela a été pour moi une révélation, parce que j'avais le souvenir de l'affaire du métro Charonne mais nous avions totalement oublié dans notre mémoire la répression beaucoup plus violente de la manifestation des Algériens. On parle aujourd'hui de 200 morts. Papon était à l'époque préfet de police et c'était un témoignage à charge.

Mais ce qui m'a intéressé dans cette affaire c'est que c'était là la traduction, dans un événement politique précis, de cette confusion des pouvoirs. À l'époque les autorités politiques ont préféré une information judiciaire, dont elles était certaines qu'elle n'aboutirait pas, à une commission d'enquête parlementaire qui aurait forcément tout mis sur la place publique. Cela montre à quel point la raison d'État, quand elle est confrontée aux libertés individuelles, triomphe de toutes manières.

Au terme de cette première séquence, on voit bien à quel point nous avons une constante extrêmement solide dans notre culture politique et comment le spectre de la République en danger durcit en permanence le monisme politique.

Je vous lis, pour conclure cette première partie, un texte d'Hyppolite Carnot de 1860, qui traduit assez bien cette mentalité française : "Le français obéit plus volontiers à des chefs qu'à des livres, à une loi vivante qu'à une loi écrite. Il ne cherche pas sa règle dans une bible législative. C'est son côté catholique. La règle a besoin de se personnifier devant lui et de revêtir un costume pour se faire reconnaître. Le français est doué d'une impatience de mouvement qui lui rend pénible le joug de la loi. Dès qu'elle le gêne, il fait un effort pour en sortir. Il n'attend pas qu'elle soit réformée : il la broie. Le prétexte du salut public justifie à ses yeux tout acte arbitraire. Il accepte et acclame le despotisme éclairé parce qu'il espère toujours des progrès que la loi ne saurait lui promettre".

Voilà l'héritage d'où nous partons.

La nouvelle démocratie médiatique d'opinion

Je voudrais en venir en seconde partie sur ce qui fait qu'aujourd'hui, précisément, ce référent collectif commun apparaît de plus en plus lézardé.

Beaucoup d'observateurs considèrent que c'est à partir de mai 68 et du septennat de Giscard d'Estaing que les choses se fissurent. Cela ne date pas donc de la montée en puissance de la justice.

Vous vous souvenez peut-être de la parabole de Valéry Giscard d'Estaing : la parabole du cornac et de l'éléphant. Elle est intéressante parce qu'elle montre bien le renversement. Je cite le texte : "Celui qui agit, qui transporte, c'est l'éléphant. Le cornac est sans force directe. Il donne l'impulsion, montre la direction, encourage, insiste. Le jeu des forces qui agissent sur les transformations sociales, qui développent les entreprises, qui renouvellent la création interne de la société, c'est l'action de l'éléphant". Le cornac c'est le président de la République, dans le texte de Giscard, et l'éléphant c'est le corps social, qu'il va cornaquer, diriger, selon l'expression utilisée.

Dans cette parabole, le fait tout à fait nouveau qui est saisi, c'est précisément que le président ne fait plus corps avec la nation, à l'opposé de la vision jacobine et gaullienne des choses. Il respecte la diversité du corps social et il va accepter d'être lié par des demandes sociales, par un droit qu'il ne va pas confisquer par une identification occultant toute capacité à l'écoute ou au dialogue.

On voit là depuis le milieu des années 70 à quel point il y a une montée en puissance de la dynamique représentative et au déclin de la dynamique de l'incarnation du peuple par le pouvoir. On voit qu'apparaissent à partir de là un certain nombre de réformes de la société civile elle-même. On voit une écoute plus grande de ses attentes.

J'attache beaucoup d'importance au fait qu'il y ait à cette époque-là une réforme du Conseil constitutionnel, qui va désormais pouvoir être saisi par une minorité parlementaire, par les présidents des assemblées ou par le président de la République. On voit aussi la moindre hégémonie du fait majoritaire, qui avait été le soutien constant de l'exécutif jusque là : le gouvernement Barre doit s'appuyer sur des majorités de circonstances.

Et on voit, c'est le point ultime, l'apparition de la cohabitation, à partir de 1986, cela fait maintenant plus de dix ans. J'y attache aussi beaucoup d'importance. La cohabitation c'est aussi la fragmentation de l'exécutif. C'est donc d'une certaine manière la fin de l'immunité unanimiste.

À différents points de vue donc, cette identité politique qui était la nôtre pendant très longtemps entre dans une nouvelle phase, dans une nouvelle recomposition, où elle va s'ouvrir à la diversité de la société. Et là on peut reprendre toutes les grandes réformes de ces dernières années : la décentralisation (qui a été la première grande réforme de l'État) , l'autonomie des médias (dont on sait à quel point ils ont été liés au pouvoir politique durant la période précédente), les transferts de souveraineté massifs à l'échelon européen, et in fine l'indépendance de la justice, chantier ouvert par Élisabeth Guigou.

C'est cette recomposition de notre identité politique qui permet au bout du compte à la justice de trouver une place qu'elle n'avait jamais eu précédemment, et sans qu'elle amène pour autant une division ou un chaos qui menacerait la République.

Ce que je crois c'est que cette évolution va toucher de plein fouet les deux fondements de l'ancienne culture politique : l'unité de l'État et la vertu de ses serviteurs. C'était les deux points forts de notre culture politique et l'irruption des juges va les toucher directement.

1- Fin de l'État unitaire

L'unité de l'État (je me contenterai de cet exemple) va être d'abord secoué par une nouvelle représentation de la magistrature. Je ne vais pas détailler ce qu'a été la justice et les juges pendant deux siècles. Le point important c'est que Napoléon a restauré la majesté des juges, et notamment le costume et le rituel judiciaires, à partir du Consulat. On a toujours conjugué en France les garanties liées à l'inamovibilité de la magistrature et sa soumission constante au pouvoir exécutif. Donc la magistrature a été une administration régalienne au service de l'État. Sa représentation politique c'était ça : une représentation liée à une confusion avec le pouvoir exécutif. Il n'y a pas d'autre identité, jusque là, que celle-là.

Ce qui va se passer, c'est que brusquement la magistrature va se voir autrement que dans le miroir politique qui lui renvoyait son image d'elle-même, et elle va se voir autrement, précisément, par la réactivation de la logique représentative.

Je pense que le rôle du syndicalisme a été très important. Il a été une possibilité de prise de parole dans l'espace public qui était tout à fait nouvelle pour les juges, et en même temps il a été concomitant à la réorganisation du recrutement et de la formation des juges. Je rappelle que pendant toute la période historique, les juges sont recrutés, non pas sur la base d'un concours ou de leur compétence juridique, mais sur la base de leur capital de relations politiques. C'est la capacité à réunir un parrainage politique qui permet à un juge d'être nommé.

On avait instauré le concours pour le recrutement pour toute la fonction publique, pour tous les fonctionnaires, sauf pour les juges, qui ont été les derniers à en bénéficier. La raison c'est que ce recrutement par concours, détaché du politique, inquiète les élus, et même les avocats, qui voient s'autonomiser la justice à partir de son assise sociologique.

Recrutement avec la création de l'École de la magistrature en 1970, apparition d'un syndicalisme de gauche en 1968, tout cela renouvelle complètement les bases de la justice. Cela va ouvrir un nouveau mode d'expression à une communauté professionnelle et lui permettre d'exister différemment sur la place publique en faisant valoir un certain nombre d'idées.

Ce point est très important parce que l'apparition d'un recrutement autonome et du syndicalisme va fissurer cette autorité de l'État indivisible à l'intérieur de laquelle, jusque là, se regardait la justice. Elle va voir qu'elle représente aussi autre chose.

On voit très bien à partir de là à quel point l'irruption de ce nouveau pouvoir, ou en tous cas de cette parole dans la démocratie va représenter un facteur d'inquiétude considérable pour la légitimité politique. De là va naître la figure des juges rouges qui menacent la République.

À partir du moment où le juge devient plus actif dans ses prises de position, à partir du moment où il ne se représente plus lui-même comme étant le simple exécuteur, le simple applicateur de la loi, à partir du moment où un Conseil constitutionnel plus autonome apparaît et contrôle la loi au nom des principes fondamentaux du droit, à partir du moment où nous avons ratifié la Convention européenne des droits de l'homme et que nous appliquons un droit européen supérieur au droit national, à partir de ce moment-là, nécessairement, plus rien ne tient dans la construction politique classique qui avait initialement conçu la justice telle que je l'ai évoqué. C'est une transformation de l'assise sociologique de la magistrature.

Mais il y a à l'autre bout, au sommet, la réforme du Conseil supérieur de la magistrature. C'est une réforme très importante parce qu'elle joue un rôle analogue à cette nouvelle prise de parole des juges. À partir du moment où les juges pourront élire la majorité des membres du CSM, ils pourront prendre davantage un certain nombre de décisions relative à leur profession.

Cependant on s'aperçoit que le président de la République est toujours le garant de la justice et préside toujours le CSM, que le grade des sceaux, contrairement à ce que souhaitait le rapport Truche, est toujours le vice-président du CSM, et ces deux membres de l'exécutif peuvent demander au CSM des avis ou le consulter. Ils sont donc à la fois membres de l'institution et utilisateurs — ce qui maintient quand même la confusion.

2- Fin de l'État vertueux

Mais il y a un deuxième point. C'est la remise en cause de cet État vertueux comme fondement éthique du politique en France. J'ai montré tout à l'heure à quel point notre culture politique en était marquée. C'est à cause de cette vertu, de cette légitimité morale, que la légitimité formelle ou procédurale qui organiserait les pouvoirs entre eux passe au second plan.

Or précisément, un des grands faits de ces dernières années, c'est la découverte que cet État vertueux produit la corruption. On découvre brusquement, avec stupéfaction, qu'éthique et politique ne sont pas une seule et même chose, comme le concevait la pensée jacobine. La morale publique peut aussi venir de l'extérieur, peut aussi être secrétée par la justice, par l'application du droit, et non pas par la vertu des serviteurs de l'État.

C'est cette dissociation fondamentale entre éthique et politique, avec l'irruption du juge comme étant celui qui ramener la morale là où elle était absente, qui exprime l'ébranlement profond de notre culture politique.

La corruption, c'est au bout du compte un phénomène qui se répand à l'intérieur d'un groupe social ou professionnel et qui, dès lors que les comportements ne rencontrent aucune réprobation, devient progressivement la règle applicable dans cet espace fermé. Il devient la règle de tous. On l'a vu pour le financement des partis politiques où personne ne se sentait coupable d'utiliser d'énormes sommes d'argent provenant des commissions relatives aux marchés publics. C'était normal parce que tout le monde faisait la même chose. Personne n'en éprouvait de culpabilité.

Ce qui s'est passé c'est que cette zone de propagation de la corruption, parce qu'elle était silencieuse, parce qu'elle était tacitement acceptée par tous, parce qu'elle se propageait d'une manière infinie, allait se heurter finalement à la démocratie d'opinion et à une visibilité devenue inévitable de ses agissements. Et par quelques affaires très médiatisées va rapidement se briser la bulle à l'intérieur de laquelle elle s'était propagée.

Toutes ces affaires de corruption politique et ces scandales politico-financiers, au-delà de l'éclat médiatique qu'on leur a prêté, brisent l'image du fonctionnaire intègre, vertueux, serviteur de l'État de manière totalement dévouée. La corruption, par les révélations qu'elle entraîne, traduit cet effondrement et non seulement traduit des fautes techniques dans le comportement des fonctionnaires, mais fait aussi apparaître l'incompétence, l'absence de contrôle externe et interne (voyez l'affaire du Crédit Lyonnais), la solidarité des corps entre eux, qui refusent le contrôle extérieur du juge ou de la victime qui se constitue partie civile, parce que, précisément, entre inspecteurs des finances, entre grands corps, c'est une solidarité de rang qui prime et qui fait loi, et pas le contrôle du juge ou celui de la loi.

Et non seulement le fonctionnaire "vertueux" est fortement remis en cause, mais aussi l'élu, revêtu de l'onction du suffrage universel, qui devient tout autant faillible et justiciable comme tout un chacun.

Dans les deux cas, ce n'est pas l'invocation de légitimité politique issue du suffrage universel pour les élus, ou la vocation de l'intérêt général pour les fonctionnaires technique qui peut fonctionner comme une justification. Il n'y a plus de talisman qui permette de tout justifier. Aujourd'hui, le droit, la loi devient l'aulne à laquelle vont être évalués ces différents comportements sans qu'il y ait aucune manière de protection telle que notre État a pu en tisser dans sa conception ancienne.

J'attache beaucoup d'importance à cette lutte contre la corruption parce qu'elle touche l'éthique de la vertu qui structurait nos élites de l'intérieur. On le voit très bien dans la réaction à l'honneur blessé symbolisée par la position d'Henri Emmanuelli au cours de l'affaire Urba. Cet honneur blessé traduit bien la faillite d'une régulation par la vertu telle que les juges la posent.

Je voulais vous citer une phrase d'Emmanuelli qu'il adresse à Laurent Fabius alors qu'il vient d'être condamné par la Cour d'Appel de Rennes : "Ma pensée va à celles et à ceux qui m'ont toujours manifesté leur confiance et leur amitié, par leur vote et leurs déclarations publiques, et qui représentent à mes yeux l'unique principe de légitimité que je reconnaisse". Vous avez là, dans un texte très bref, l'essence même que ce que je voulais vous dire, à savoir le refus d'accepter ce contrôle et la volonté de camper sur une position politique jacobine comme étant la seule source de légitimité reconnue.

D'où le discours de l'honneur qu'on a beaucoup entendu. Dans le débat qui s'engage à partir de là, on évoque l'absence d'enrichissement personnel, même dans les circulaires du Garde des Sceaux de l'époque et dans les discours publics : ils ne sont pas coupables d'enrichissement personnel. Et les juges sont répondu : quelle différence faites-vous entre mettre de l'argent dans votre poche et payer votre voiture de fonction ou votre logement ? Aucune. C'est bien là le malentendu : d'un côté il y a la volonté qu'on ne s'est pas enrichi poersonnellement dans une affaire et de l'autre on voit bien que de fait cet enrichissement a eu lieu, y compris quand c'était dans l'exercice des fonctions politiques.

À partir d'un certain moment on voit bien comment le coût moral de la corruption est devenu inexistant. Et le juge va réintroduire de l'extérieur cette éthique absente dans le comportement des élus ou des fonctionnaires. Il y a là quelque chose de tout à fait essentiel. Ce regard extérieur avait été exclu de notre histoire politique. J'ai montré comment on préférait un juge administratif proche de la classe politique dont on savait que les valeurs qu'il allait défendre étaient celles que partageait le monde politique, et que cette proximité était une garantie. Le bon juge était celui qui connaissait l'administration et qui pouvait la juger avec pertinence. Aujourd'hui, par l'extériorité de la fonction judiciaire, on retrouve, en lieu et place d'une application sélective de la loi, ou d'une application selon les privilèges, on retrouve une application égale, un principe d'égalité devant la loi pour l'État autant que pour les individus.

L'irruption du juge fait apparaître une nouvelle éthique dans les relations entre citoyens et élus : une éthique fondée sur le principe d'égalité et non plus sur le vieux principe jacobin d'une dissymétrie, d'une inégalité, au profit de l'État et de ses privilèges. C'est contraire à toutre notre histoire politique. Voilà ce qui change fondamentalement. Non pas le droit lui-même mais la manière dont le juge va appliquer la loi, les normes d'application de la loi. Le juge, avec le soutien de l'opinion va remettre en cause ce bloc vertueux de la souveraineté qui a été si longtemps l'assise même de notre conception.

Aujourd'hui, le politique sent qu'il ne doit plus seulement rendre de comptes à lui-même, ou à son parti, ou à ses électeurs, mais aussi au peuple, au juge, et surtout qu'il doit susciter un tiers pouvoir apte à juger impartialement de ses fautes, s'il veut garder la confiance du peuple qu'il représente.

Les caractères de la nouvelle donne

Quels sont les axes fondamentaux qui caractérisent cette réforme ? J'en distinguerai deux, liés à ce que j'ai dit précédemment.

1- L'équilibre des pouvoirs

Le premier de ces axes c'est qu'aujourd'hui l'irruption du juge ne fait pas que déchirer cette culture politique républicaine : elle offre aussi aux citoyens de nouvelles possibilités de faire reconnaître leurs droits. J'évoquais le Conseil constitutionnel. On pourrait aussi évoquer la Cour des droits de l'homme. Il y a là toute une série de possibilités nouvelles d'intervenir dans le débat public.

C'est une nouvelle frontière qui s'ouvre. La réforme de la justice c'est organiser la division du pouvoir, orgaaniser des pouvoirs différents, afin de créer ce fameux équilibre des pouvoirs qui caractérise les constitutions contemporaines les plus libérales. C'est organiser la pluralité des pouvoirs, leur équilibre, leur complémentarité, sans craindre de diviser l'État et de le dresser contre lui-même. C'est faire le pari que l'on peut engager une réforme profonde de la justice sans briser l'État et sans briser l'unité immémoriale à laquelle il a puisé son identité pendant si longtemps.

Il apparaît que le prisme jacobin ne permet plus une conception de l'État qui soit conforme aux attentes de la société. Aujourd'hui il y a une demande très forte de reconnaissance des droits individuels que jusque là nous ne parvenions pas à satisfaire.

Ce qui a été le moteur de cette révolution du tiers pouvoir ça a été la lutte contre la corruption. À partir du moment où on désigne la délinquance économique et financière comme étant la délinquance politique, on ne peut plus conserver un système où le parquet obéit aux ordres du gouvernement. Ce n'est plus tenable. Donc il faut organiser un pouvoir du juge qui soit insoupçonnable et impartial, afin, devant l'opinion publique, de permette un jugement satisfaisant aux règles du droit.

La lutte contre la corruption non seulement accouche d'une nouvelle division des pouvoirs, d'une nouvelle frontière entre les pouvoirs, mais en même temps elle anime en profondeur la réforme de la justice. On voit bien qu'un des points de cette réforme est l'autonomie du parquet. Le politique, au nom de sa souveraineté légitime, indiscutable, injusticiable, ne peut plus prétendre se juger lui-même et n'être justifiable de ses fautes que devant ses électeurs. Dans cette brêche qui est ouverte s'inscrit durablement la réforme d'une justice nécessairement plus indépendante. Cette nouvelle frontière est une nouvelle séparation entre justice et pouvoir politique. Elle se traduit par l'émergence d'instances de contrôle et d'arbitrage qui sont totalement tierces par rapport à l'administration.

Nous n'avons pas, dans notre héritage conceptuel ni tout simplement dans notre héritage politique, de représentation de cette réalité nouvelle, ni intellectuelle ni institutionnelle, et nous pensons très souvent le pouvoir du juge à l'aune de la souveraineté politique. Un juge, qui n'est pas élu, ne serait pas légitime à faire ce qu'il fait. Mais c'est oublier que le juge n'a pas pour fonction d'appliquer un programme politique, mais d'appliquer la loi que les politiques ont voté, ce qui est très différent.

On n'imagine pas, tant est forte l'imprégnation de cette souveraineté élective, un pouvoir qui agisse de manière autonome, indépendamment de l'exécutif ou du législatif qui sont des pouvoirs plus lourds. On raisonne par analogie sans voir que le juge est placé entre le peuple et les représentants et incarne pour les citoyens une faculté nouvelle de faire valoir leurs droits de manière directe.

La constitution de partie civile est une faculté qui est ouverte au besoin contre l'action du pouvoir élu. C'est un nouveau moyen d'exercer le droit individuel qui permet une démocratie plus active, plus continue, plus critique, puisqu'elle dispose d'un instrument à cet effet.

Simplement je précise deux choses. Ce pouvoir du juge est un pouvoir passif. Il n'est mis en mouvement que parce qu'il est saisi par une autorité. Les juges ne vont pas chercher les affaires, elles leur sont déférées. Et c'est un pouvoir qui est neutre politiquement et qui doit l'être. C'est tout le sens de la notion d'impartialité définie par la Cour européenne des droits de l'homme. Il doit être arbitre dans les antagonismes et ne pas être juge et partie, auquel cas il saperait sa propre légitimité.

Voilà la première frontière qui s'ouvre, qui sépare le politique et le juge, à travers une fonction critique, endossée par le juge à la demande des citoyens au besoin contre les politiques et les élus.

2- La participation active à la vie politique

Et il y a une autre frontière qui s'ouvre également, c'est ce que j'appellerais l'alliance de la participation et de la représentation.

Nous avons dans notre système politique une prédominance de la représentation et une difficulté à penser la démocratie en termes de participation. Le pouvoir de juger qui apparaît aujourd'hui incarne une volonté plus grande des citoyens à participer aux décisions publiques.

Il y en a de multiples exemples, comme tout ce qui concerne le droit au logement, ou le droit à l'environnement, ou le statut des étrangers, qui montrent à quel point le juge est utilisé dans des stratégies juridiques pour peser sur les décisions publiques, lorsque l'administration, à tort ou à raison, a écarté le citoyen de décisions auxquelles il prétendait avoir accès. On sort là de la représentation et on bascule dans ce qui est beaucoup plus de l'ordre de la démocratie participative.

Il ne faut évidemment pas être angélique. Il faut bien voir que, dans cette nouvelle expression de la démocratie, on se heurte à cet espace public médiatique, à cette démocratie d'opinion, où l'émotion peut diluer la qualité des revendications et ne les retenir que pour leur contenu. Nous serions ainsi confrontés à une démocratie plus sondagière, plus effervescente, plus frémissante en quelque sorte, très ouverte aux demandes des victimes en particulier, et qui serait toujours en quête de réparation, sans voir qu'au bout du compte ce qui se joue ce n'est pas une demande de réparation individuelle mais plutôt une demande de participation à une décision collective.

C'est une frontière extérieure à la démocratie représentative où les citoyens veulent exercer leurs droits plus directement, faire émerger de nouveaux porte-parole qui expriment des problèmes concrets auxquels ils sont partie prenante. Ce qui est demandé est une démocratie moins abstraite, moins universelle.

Cette démocratie se noue à travers une chaîne d'acteurs nouveaux. Le monde associatif représente très souvent le moyen de porter la revendication sur la place publique et de lui donner consistance. L'avocat joue un rôle de metteur en forme des revendications en leur donnant un langage juridique qui va les rendre convertibles au monde judiciaire. Le juge ouvre un débat, à l'inverse de l'administration qui a plutôt tendance à le fermer, où vont s'exprimer un certain nombre de positions qui vont réfléchir la demande sociale dans sa diversité, dans sa complexité, dans ses antagonismes, ce qui est quelque chose de nouveau. Et par-là même, la justice se fait le porte-parole de l'état moral d'une société. Elle va construire les causes qui lui sont proposées en argumentation juridiques recevables, et ces causes vont cesser à travers elle d'être une simple collection d'intérêts sans représentation et sans identité.

Il y a toute une série de réformes en cours, dont on parle peu, mais qui sont très importantes dans le domaine de l'accès au droit et de l'accès à la justice, qui vont dans le sens de cette construction d'une démocratie participative plus liée au problèmes concrets des gens en leur donnant la possibilité d'avoir accès aux instruments juridiques et intellectuels qui lzur permettent de faire valoir leur demande.

Il y a également tout un pan de la réforme autour du contrôle de la constitutionnalité des lois, que je n'évoque pas, mais qui pourrait tout à fait être associé à ce mouvement de réforme autour de l'accès au droit.

Conclusion

Je crois que ce qui apparaît aujourd'hui c'est la reconnaissance dans la société d'une spécificité plus grande de l'acte de juger, dans sa capacité à raisonner avec les demandes sociales et à y répondre. L'acte de juger n'est plus confondu avec la fonction d'administrer, comme c'était le cas si longtemps, ni non plus confondu avec le pouvoir politique dont il a été si longtemps l'instrument.

Nous identifions mieux cette fonction, parce que nous voyons qu'elle se caractérise par trois choses : un tiers impartial, un débat équitable et individualisé, la référence au droit commun comme étant son assise et sa légitimité proprement dite.

C'est ce vers quoi nous tendons aujourd'hui. Je crois qu'il faudra que nous entendions de manière plus insistante ces demandes sociales telles qu'elles se manifestent. Il nous faudra réarticuler, recomposer, le pouvoir politique autour de ces composantes nouvelles, dans leur diversité et établir les mécanismes d'équilibre et de balance des pouvoirs. Nous devrons également penser la démocratie, non comme un héritage jacobin exclusivement représentatif mais au contraire plus participatif.

Peut-être là, la France renoncerait-elle à une partie de sa singularité historique pour se rapprocher progressivement du pouvoir commun des démocraties libérales qui est aujourd'hui l'horizon vers lequel elle avance irrésistiblement.

(transcription non relue par l'intervenant)

Débat

Un auditeur - Nous vous avons suivi sur la nécessité pour le droit commun d'être appliqué à tous, ou sur vos interrogations quant à la participation et à la représentation. En revanche, en quoi l'indépendance du juge nous garantirait-elle de la vérité, même s'il est vrai que nous pourrions en attendre l'impartialité ? Est-ce que la seule perversion est bien celle de l'exécutif ? Toute votre conférence m'a paru quand même aller sur cette idée que la vraie perversion dans tout ce que nous disons de la justice viendrait de l'État et plus précisément de l'exécutif.

Vous serez d'accord avec moi pour dire que le débat politique n'est pas mort mais nous ne le voyons pas bien venir dans les prétoires. Accès à la justice, participation, droit commun, n'est-ce pas la loi qui organise tout cela et non pas un redéploiement des juges qui les ferait porteurs de ces messages ?

En un mot, j'ai eu l'impression que vous nous disiez aujourd'hui que la justice était l'incarnation du peuple. Le modeste élu que je suis vous dit : pas d'accord ! Vive le débat politique !

Denis Salas - J'ai trois désaccords immédiats avec ce que vous dites.

Je n'ai absolument pas dit que l'indépendance du juge allait générer la vérité immanente pour l'annoncer au peuple. J'ai parlé simplement d'une rupture culturelle profonde dans notre histoire politique.

Deuxièmement, je n'ai absolument pas parlé de perversion de l'exécutif. J'ai dit qu'il y avait dans le pouvoir exécutif une hégémonie. Évidemment, là, on peut discuter : à partir de quand, sur quel fondement ? Mais je pense que c'est un fait relativement indiscutable, contrairement à ce que vous dites (et non pas un fait pervers), et amplement démontré. On pourrait longuement parler du fait majoritaire et du pouvoir présidentiel, qui a installé chez nous cette hégémonie qu'on trouve dans toutes les démocraties.

Et puis enfin, je n'ai absolument pas évoqué le juge comme étant l'incarnation du peuple. J'ai précisément montré qu'on sortait totalement du discours de l'incarnation et qu'on se situait au contraire dans le discours de la médiation par le droit des demandes des citoyens, dont le juge se faisait l'interprète.

Quant à votre rappel de la loi, qui devrait organiser le débat démocratique, le juriste que je suis peut difficilement accepter une conception de la loi qui aurait cette vertu d'organiser le débat public à elle seule. Non seulement le juge, mais tous ceux qui participent au débat public et y ont accès peuvent y prétendre. Vous dites "Vive le débat public, mais les prétoires n'y ont pas vocation". Je pense tout au contraire qu'un certain nombre de débats démocratiques peuvent transiter par le prétoire. On a vu le procès Papon, qui était quand même un moment important où s'est travaillé quelque chose de l'ordre de la mémoire collective. Pourquoi exclure le prétoire du débat public ? Je ne vois pas pourquoi, a priori, on écarterait du débat judiciaire une fonction d'interpellation du débat public.

J'ajoute que j'attache beaucoup d'importance à la vertu du contrôle de constitutionnalité des lois. Je trouve que c'est une manière, comme dans toutes les autres démocraties européennes, d'interprèter le législateur sur le fondement même du vote de la loi en lui rappelant qu'il est, lui aussi, tributaire de principes fondamentaux. Le juge constitutionnel a une vertu très forte pour donner au débat politique un fondement éthique qui participe directement au cadrage du débat politique.

Notre désaccord se fonde sur deux interprètations de la place du juge dans la démocratie qu'il faut écarter de tout esprit polémique et essayer de voir, comme j'ai tenté de le faire, à partir d'une analyse en profondeur de l'enjeu des transformations actuelles.

Un auditeur - Dans les affaires de corruption, le juge intervient d'une part pour faire appliquer le droit, et d'autre part pour réintroduire de la morale. Mais, au-delà même de la corruption, ne pensez-vous pas que l'omniprésence du juge s'explique également par l'espace laissé vacant par le pouvoir politique ? De la même manière, si la technocratie, si décriée, est si présente, n'est-ce pas aussi parce que la volonté politique est défaillante ?

D.S. - Oui, vous avez raison. Le cas à mon avis le plus intéressant, c'est la loi elle-même, qui est aujourd'hui indéterminée dans beaucoup de ses définitions, et se retrouve très souvent sujette aux émotions collectives. On l'a vu encore récemment à la suite des violences urbaines. Quatre jours après les faits le premier ministre annonce de nouvelles mesures pénales contre les agressions de chauffeurs de bus. Une réforme du Code pénal quatre jours après, c'est quand même là une législation dans l'urgence, dans l'irrationalité, dans l'immédiateté, qui voudrait occuper un espace le plus vite possible.

Mais cette montée en puissance du juge provient aussi de l'incapacité de la loi à prévoir tous les événements qui peuvent se produire dans le cadre de ce qu'elle organise. La loi devient de plus en plus incomplète, de plus en plus poreuse, et laisse forcément au juge une initiative d'interprètation considérable.

J'ai étudié récemment la loi de 17 juin 1998 sur la délinquance sexuelle et j'ai été absolument sidéré. Cette loi, qui inclut des mesures de suivi socio-judiciaire pour les délinquants sexuels, prévoit une typologie extrêmement vaste, qui va du criminel sexuel proprement dit à l'exhibitionniste en passant par le détenteur de cassettes pédophiles. Qui va faire le choix de la mesure si ce n'est le juge ? La loi aurait pu trancher politiquement et désigner le destinataire de toutes ces dispositions. Mais en laissant le choix ouvert elle laisse à la justice une marge d'interprètation considérable. Le juge forcément occupe toute la place mais cette place lui est laissée par le flou du droit.

Cela ne me paraît pas une "perversion", pour reprendre le mot de tout à l'heure, mais c'est une conséquence de la complexité de la société. Quand la société était unanime, quand elle était globale, quand il n'y avait pas d'ouverture sur l'international, quand on pouvait l'embrasser d'un seul regard, la loi pouvait exercer cette fonction avec précision. Elle avait affaire à un espace relativement circonscrit, relativement limité. Aujourd'hui, dans un monde complexe où les centres de pouvoir se diluent, où il y a sans cesse des interférences entre les normes nationales et les normes internationales, où on ne sait plus très bien où se situe le centre d'application du droit, la loi doit nécessairement abandonner au juge et à tous ses interprètes (avocats, plaignants) le soin d'affiner, d'appliquer, d'interprèter ses propres dispositions.

Ce que vous dites, c'est une mutation structurelle dans le droit contemporain, qu'on peut effectivement considérer comme étant une sorte d'application par défaut d'une norme qui aurait été posée préalablement, mais qui, à mon avis, vient aussi du fait que se dissipe pour nous le mythe d'une loi souveraine, complète, exhaustive, parfaite, comme notre héritage jacobin tenderait à nous le faire penser. Je pense qu'au contraire la loi demande à être interprètée. C'est ce que nous découvrons avec beaucoup de retard par rapport à d'autres pays. Je pense aux pays de common law où la loi est totalement interpètée à tous les niveaux et avec une complète liberté de création des normes de la part du juge.

Ce n'est pas par hasard si la liberté de l'interprète dans notre système juridique, c'est le juge administratif qui l'a eue, lui qui a créé purement et simplement un droit administratif : étant proche de l'État, il n'était pas soupçonné de créer un ordre normatif concurrent de celui du politique. Notre juge administratif a créé librement, comme les grands juges de common law, comme les grands juges américains, un droit de toutes pièces parce qu'il avait cette liberté d'être un juge politique.

Je crois que là nous découvrons, à travers les imperfections de la loi, quelque chose que les sociologues appelaient du droit social, c'est-à-dire du droit qui est produit par la société et pas seulement par le législateur, et qui forcément reflète un état de la société à un moment donné à l'intérieur duquel le juge a une fonction d'interpète, de traducteur, de médiateur. Cette réalité, qui paraît évidente pour des cultures politiques du type de la culture de common law, ou aussi de l'Allemagne, nous avons l'impression de le découvrir parce que nous avons toujours derrière nous cette image jacobine d'un législateur souverain et parfait qui ne se trompe jamais.

Donc, ce que vous dites : un mythe qui s'écroule.

Une auditrice - J'ai entendu parler d'un changement dans le recrutement et la formation des étudiants en droit qui voulaient devenir magistrats. Le ministre demandait que ce soit des étudiants venant de couches sociales différentes pour qu'on ne retrouve plus parmi des juges provenant principalement de couches sociales aisées. Est-ce que cela est effectif ? Est-ce qu'on ne peut pas penser en effet que l'interprètation change suivant l'origine sociale du juge ?

D.S. - Je ne connais pas cette réforme. Elle me paraît bénéfique. Tout ce qui peut aider les étudiants provenant de couches sociales défavorisées à passer le concours me paraît aller dans le bon sens.

La fin de votre question est très intéressante : le pouvoir d'interprètation du juge varie selon son appartenance sociale. C'est profondément vrai. J'ai fait une étude il y a deux ou trois ans avec des anglais sur l'attitude du juge par rapport à la grève. Les juges n'ont pas le droit de grève. Il y a des journées de protestation mais pas de droit de grève. Et on s'est aperçu que les juges allemands et français, qui sont des juges jeunes, recrutés après une formation juridique, se posaient la question de manière tout à fait différente des juges anglais, qui ont derrière eux une carrière d'avocat, qui ont entre cinquante et soixante ans et pour qui la question de la protestation et du droit de grève ne se pose pas. On voyait le fossé de l'âge et en même temps le fossé culturel entre le juge en prise avec son temps et les autres.

Les juges allemands nous disaient : quand nous désapprouvons la construction d'une centrale nucléaire pourquoi ne pas le dire, contester cette politique auprès du gouvernement ? Il y avait des manifestations qu'ils avaient organisées. Les juges anglais ne comprenaient pas. Pour eux ce n'était même pas quelque chose à quoi ils pouvaient penser un seul instant.

L'origine sociale du juge, son âge, ses appartenances culturelles, façonnent forcément sa capacité d'interprètation. Et là nous avons un chantier à ouvrir, parce qu'il faut certainement tendre vers une magistrature plus représentative de toutes les couches de la société. Y compris de gens venant de l'immigration : c'est important d'y songer, compte tenu du fait qu'une grande partie de la clientèle du juge pénal est de cette origine-là. Or ce n'est pas du tout prévu dans les textes, où le recrutement se limite à un profil très particulier. Chaque fois que je vois des collègues étrangers, c'est la question qu'ils me posent : est-ce que vous êtes représentatifs de la société française d'aujourd'hui ? C'est important et je ne suis pas du tout certain que dans l'état actuel des choses il y ait vraiment une représentativité souhaitable ni même suffisante. Or pour être bien jugé il faut que le justiciable, celui qui est jugé, reconnaisse dans celui qui le juge une légitimité à être là où il est.

Il y a eu beaucoup de critiques sur la légitimité par le concours, sur la légitimité par le diplôme, sur la légitimité courte, en quelque sorte, et on a beaucoup de travail à faire pour creuser une légitimité sociologique vraiment représentative d'une démocratie multiculturelle. Et on est assez loin du compte. Votre question va loin de ce point de vue.

L'auditeur - Surtout si on abandonne le principe de la collégialité, qui est dramatique vu de l'intérieur des juridictions. Parce qu'à ces phénomènes de manque de représentativité de la magistrature s'ajoutent des problèmes d'intendance qui font que peu à peu, au lieu de statuer en collégialité on en arrive à des techniques soit officielles soit officieuses qui sont des techniques du juge unique. C'est l'occasion de le signaler. On n'a pas à l'heure actuelle une évolution qui va dans le bon sens.

D.S. - Je voudrais rajouter quelque chose à ce que vous venez de dire. La disparition de la collégialité, la tendance à prôner un juge rapporteur, ça fait disparaître le cœur de l'acte de juger. J'ai essayé d'expliquer que juger c'est différent d'administrer. Administrer c'est gérer, c'est travailler sur des données générales, c'est agir rapidement, sous le couvert d'une hiérarchie, etc. C'est très spécifique. Et juger c'est introduire le débat contradictoire, le tiers impartial, etc. Quand on juge par juge rapporteur, quand on juge à juge unique, quand on juge dans des délais rapides, on compacte complètement la fonction de juger et on fait finalement une fonction administrative. Je n'ai rien contre l'administration, mais c'est le type de décision très différente de la décision judiciaire parce que c'est une décision prise sans l'espace du débat contradictoire qui est l'essence même de la fonction de juger. Et je crains qu'on perde cette spécificité-là.

Un auditeur - Vous avez fait une analyse pénétrante de la société française depuis deux siècles et de la façon dont cela explique la situation actuelle. Mais vous avez été nettement moins convaincant sur la source de la légitimité d'un tiers pouvoir des juges. Vous avez très bien expliqué que la légitimité dans une démocratie c'est celle qui est issue du suffrage universel. Or les juges n'étant pas élus n'ont pas de légitimité de ce point de vue-là. Vous avez évoqué des raisons qui tournent autour de la défense des libertés individuelles, mais on est bien obligé de constater que dans des pays où les juges sont effectivement un tiers pouvopir, comme aux États-Unis, on aboutit à des procureurs Kenneth Starr, totalement indépendants, aux moyens illimités et qui finissent en inquisiteurs. Je crains que ce ne soit une tendance qui s'installe en France.

Il faudrait aussi, toujours aux États-Unis, mentionner la situation des citoyens ordinaires, avec les médecins qui refusent d'opérer si on ne leur donne pas une décharge écrite renonçant à toutes poursuites judiciaires, parce que les abus des juges dans l'indemnisation des victimes d'erreurs médicales a un effet pervers qui se retourne contre les citoyens.

En France, on pourrait aussi mentionner les problèmes des juges lorsqu'ils maintiennent en détention provisoire des milliers de prévenus sans les juger, ou lorsqu'ils organisent des fuites à l'encontre du secret de l'instruction.

Ma question est : pourquoi vouloir s'ériger en tiers pouvoir ? Pourquoi pas un pouvoir de médecins ? Ou des policiers tant qu'on y est ? Il me semble que la justice et les juges, plutôt que de chercher à faire de la médiatisation facile autour d'hommes politiques, devraient plutôt s'attacher à améliorer la justice de tous les jours, celle qui concerne des milliers de citoyens. Il y a là beaucoup à faire et cela devrait être la tâche prioritaire.

D.S. - Il y a beaucoup de choses dans ce que vous avez dit que je ne puis pas partager.

D'abord la source de légitimité. C'est vrai que la légitimité des juges n'est pas une légitimité politique élective. Mais pourquoi penser qu'il n'y aurait de légitimité que celle-là ? C'est là où il y a problème. Est-ce qu'il n'y a pas une légitimité à appliquer impartialement la loi ? Est-ce qu'il n'y a pas une légitimité à appliquer le droit, et notamment les droits individuels ? Est-ce que les droits de l'homme n'ont pas une légitimité ? C'est une question de fond. Pourquoi écarter du champ des croyances collectives cette question-là au nom du fait qu'elle n'a pas de légitimité par définition a priori ?

Vous dites qu'il faut s'occuper de la justice de tous les jours. Je n'ai pas dit autre chose. Je pense qu'effectivement la justice de tous les jours, c'est ce que j'ai appelé la démocratie participative, l'accès au droit, etc. Mais c'est étroitement lié à la reconnaissance dont on créditera la justice. Si vous créditez la justice uniquement d'une spécificité dans l'exercice des droits individuels et si vous ne l'écartez pas de cette fonction, peut-être pourra-t-elle davantage s'engager dans cette voie. Mais moi, j'ai une approche très différente. Je ne conçois pas a priori qu'une légitimité politique occulte complètement toute autre légitimité. Il y a d'autres légitimités. Il y a des légitimités professionnelles. Celle du juge en est une.

Je ne vais pas jusqu'à dire qu'il faut ériger en tiers pouvoir toutes les professions. La particularité du juge c'est qu'il exerce une fonction de l'État, à savoir juger, comme il y a administrer, ou légiférer, et cette fonction de l'État, jusqu'à présent, elle a été occultée par notre histoire républicaine. Ce qui apparaît précisément, c'est que cette fonction de l'État, exercée par le juge (qu'on voit apparaître plus nettement avec le Conseil constitutionnel et la justice pénale aujourd'hui) elle a une fonction de jugement, mais qui est une fonction exercée par l'État en tant que tel. Ce n'est pas une fonction qui concurrence ou qui critique l'État : c'est une fonction qui vient de l'État lui-même. C'est pour ça que j'ai parlé de division de l'État. Il faut accepter que l'État puisse être critiqué de l'intérieur par sa propre justice.

C'est quelque chose qu'on a beaucoup de mal à comprendre chez nous parce que, précisément, de tiers pouvoir il n'y en avait pas. Il existe dans les faits. Il est fortement soutenu par l'opinion publique et en même temps il est perçu comme n'ayant aucun fondement légitime, si ce n'est effectivement que le fondement que lui-même s'arroge.

Ce que je pense par contre, et là vous avez raison, c'est qu'il y a tout un travail à faire sur la responsabilité et les conséquences des actes du juge. Mais peut-être justement ne pouvait-on le faire qu'à partir du moment où on démasquait le pouvoir du juge. Vous avez évoqué l'abus de détention provisoire et l'utilisation des médias dans une stratégie d'instruction et je crois que vous raison. Il y a des abus manifestes qui sont exposés sur la place publique et que fait-on par rapport à cela ?

Il y a, à mon avis, deux démarches parallèles à mener. Il faut d'une part élucider ce qu'est devenu aujourd'hui dans les faits et dans une démocratie d'opinion le pouvoir du juge (et notamment le pouvoir du juge pénal) et l'identifier à son vrai niveau. Il y a un pouvoir réel qui s'exerce sur les individus de chair et d'os et il faut en tenir compte. Et il faut d'autre part rapporter ce pouvoir à une responsabilité équivalente en charge symbolique.

Et je suis tout à fait conscient qu'il y a là un véritable problème. Au moment même où ce pouvoir monte en puissance, on dénonce un certain nombre d'abus (que vous avez très bien repérés). Et il n'y a pas du tout de contre-pouvoir interne à ce pouvoir-là, ou de responsabilité équivalente au pouvoir qu'il a atteint. C'est une énorme question. Mais cette question on ne peut se la poser qu'à partir du moment où cette fonction de juger sort de l'ombre, où elle s'étale sur la place publique, où on mesure l'ampleur de son expansion.

Je crois que le prochain chantier sera l'organisation de ce pouvoir et notre capacité à lui assigner un régime de responsabilité particulièrement haut en contenu et exigeant en valeur. Il y a là toute une série de propositions qui doivent être mises sur la table. Je pense par exemple que les poursuites disciplinaires. Alain Minc vient de publier un livre où il montre l'impunité et l'irresponsabilité des juges. Il n'a pas complètement tort. On peut légimement considérer que le nombre de cas disciplinaires est dérisoire au regard des fautes oiu des erreurs que les uns et les autres pouvaient constater en lisant la presse. Là il y a un problème sur lequel il faudra qu'on avance parce que nous serons attendus aussi sur ce terrain-là.

Une dernière chose. C'est une question qui me donne un peu le vertige, parce que les seuls cas de responsabilité forte qui ont été dégagés par les sociétés, il faut remonter au Moyen-Âge pour les trouver. Au Moyen-Âge le juge avait une responsabilité directe de ses actes devant la société. Son serment en était le test, et son indépendance était la mesure même de sa responsabilité. C'est ensuite quand l'État administratif s'est imposé dans notre histoire que cette dimension-là a été complètement occultée. Mais on pourrait parfaitement imaginer un système de responsabilité correspondant à des attentes sociales, à des attentes éthiques à l'égard du juge, qu'il faut alors, là, à mon avis, totalement contruire. On pourrait s'inspirer du système allemand où il y a une responsabilité consitutionnelle du juge, on pourrait s'inspirer d'un système qui favorise l'éthique du monde judiciaire, on pourrait s'inspirer d'un système disciplinaire. Tout est à construire, le chantier est largement ouvert, mais c'est sans doute le chantier des cinq ou dix prochaines années

Un auditeur - J'aimerais que vous puissiez approfondir un peu cette notion que vous appelez la démocratie participative. À l'instant vous dites que le pouvoir du juge sort de l'ombre. En fait il sort de deux siècles de ce que vous avez appelé le jacobinisme. Mais je trouve quand même que cette idée que maintenant qu'il sort de l'ombre on a fait un pas significatif vers une démocratie participative serait au moins à approfondir. Cela me paraît excessif. Une démocratie participative ne saurait se résumer au fait que le juge s'empare d'une série d'abus.

Vous dites qu'au fond la France va sans doute rejoindre par là le lot commun de ses voisins qui ont une culture historiquement plus libérale, alors que chez nous les accès de libéralisme n'ont pas produit cette indépendance du pouvoir judiciaire. Reste que, dans votre exposé, vous dites aussi que la France a une autre particularité : ses syndicats sont faibles, ses partis politiques sont faibles. La démocratie participative ne fera de progrès que si on s'attaque, avec l'appui de tout un arsenal juridique nouveau, à ces déficiences. Comment renforcer les syndicats ? J'imagine que vous réfléchissez entre magistrats sur le vieil arsenal juridique qui constitue le socle des syndicats et de leur représentativité. Pour les partis c'est un peu plus compliqué.

Au-delà des anecdotes salaces autour de Clinton, il y a le pouvoir extravagant de ce juge désigné dans des conditions qui sont celles du libéralisme et, en principe, de la défense des droits des citoyens américains. Cette culture libérale n'a pas produit non plus de progrès judiciaires vraiment très rapides pour les noirs et autres catégories opprimées.

D.S. - Je ne voulais pas immédiatement répondre sur cette comparaison parce qu'elle me paraît très largement infondée. Je ne pense pas qu'on puisse comme ça, sur la base d'une simple comparaison, dire, à propos de l'affaire Kenneth Starr, que si en France la justice était indépendante on aurait les mêmes conséquences. J'ai insisté lourdement sur le concept de culture politique et de ses racines historiques précisément pour montrer que nous sommes aux antipodes de la culture américaine, qui est fondée sur les pouvoirs, les contre-pouvoirs, le juge, etc. Je crois que c'est clair dans ce que j'ai dit.

Cette comparaison je ne peux pas la prendre telle quelle, sans précautions, si ce n'est pour dire qu'auparavant, il faut avoir une claire conscience de ce qu'est le monde politique américain et de ce qu'est le monde politique ou judiciaire français. Voilà pour écarter cette comparaison qui me paraît éminemment contestable.

Maintenant sur la démocratie participative, nous avons chez nous au départ une conception universaliste de la démocratie, abstraite, jacobine, etc. Et puis on se rend compte très rapidement que cette conception universaliste n'a pas de contenu charnel, qu'elle n'a pas de contenu concret. Les partis politiques, les syndicats, le monde associatif ont été un moyen pour la France, dans une histoire encore récente, de donner une consistance pleine et entière à cette démocratie qui ne pouvait pas vivre du fait de son universalisme démocratique.

Or cette démocratie, que Rosanvallon appelle une démocratie d'équilibre, qui a permis de contrebalancer l'abstraction républicaine du début, est en crise profonde. C'est une crise extrêmement profonde sur laquelle les extrémismes prolifèrent, parce que la capacité de ces médiations politiques, culturelles et sociales d'absorber les demandes citoyennes deviennent de plus en plus résiduelles.

Je fais un correctif quand même sur le monde associatif, parce qu'on s'aperçoit, en y regardant de plus près, que la dynamique est plus forte de ce côté-là que du côté des partis politiques. À mon avis, et c'est là où j'y ai associé le juge, c'est même peut-être l'avenir. Je veux dire par là qu'on voit apparaître dans les débats de société, les questions relatives à l'environnement, les questions relatives au statut des étrangers, la question du logement, qui me paraît très importante, sur ces débats concrets de tous les jours, on voit très bien que le juge participe, pas sous l'angle de la justice pénale, de la justice accusatrice, mais sous l'angle de la justice civile ou constitutionnelle.

Dans les décisions du Conseil constitutionnel sur le droit au logement et sur l'équité qui doit être dans l'esprit du juge quand il tranche par exemple une question d'expulsion, il y a toute une part d'interrogation sur le juste, sur l'équitable, qui prime la question du droit pur et qui est tout à fait fondamentale. Ce n'est jamais une question purement abstraite : c'est très souvent une question qui est relayée par les mouvements d'opinion, portée le tissu associatif. Et finalement il y en a des traductions juridiques, notamment dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui sont réutilisées par les avocats ou le monde associatif.

Il y a là une évolution très intéressante où on voit une démocratie participative naître à la conjonction du droit, de l'élan associatif et des jurisprudences qui s'établissent dans les cas cruciaux comme celui du logement. C'est important parce que, là, on sort d'une demande incantatoire où on veut du droit subjectif à n'importe quel prix, et on fait jouer concrètement, cas par cas, dans des situations précises, la prééminence d'un droit fondamental sur une loi injuste. Le débat sur la légitimité de la loi et sur la loi injuste ne peut avoir lieu que s'il y a les ressources suffisantes, notamment juridiques, qui permettent aux citoyens de contester une loi injuste au nom de droits fondamentaux.

Je pense que la démocratie participative pourra naître dans cette nouvelle dialectique. Je la vois plus dans cette dynamique, en prise directe sur le mouvement associatif, avec les traducteurs juridiques de ces revendicatiosn que sont les avocats et avec les jurisprudences sur les droits fondamentaux. On a beaucoup d'exemples à glaner du côté de l'Allemagne.